Tu obaj są zwolnieni Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-03-03, KIO 309/15
"Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami, zaś opisany powyżej mechanizm ofertowania spółek z grup kapitałowych, do których należą członkowie konsorcjum odwołującego, zaistniał również w analizowanej sprawie, co przyznał na rozprawie odwołujący. W postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez zamawiającego wzięły udział spółki - córki z grup kapitałowych obu członków konsorcjum dobrane w ten sposób, aby skorzystać ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT na podstawie art. 113 ustawy o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 150 000 zł. Liczba członków konsorcjum w tym postępowaniu, tj. dwóch, uzależniona została od ceny ofertowej oferowanej w przetargu. Ponieważ cena ofertowa (228.084,00 zł) przekracza próg zwolnienia podmiotowego z VAT tj. 150 tys., to niewystarczającym było wzięcie udziału w postępowaniu jednej spółki, koniecznym było wystąpienie dwóch członków konsorcjum. ... Izba stwierdziła, że tak określonym stanie faktycznym zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego uznając, że jej złożenie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk. ... Zdaniem Izby, działanie odwołującego godzi w dobre obyczaje. Do dobrych obyczajów kupieckich należy zdobywanie przez siebie coraz silniejszej pozycji na rynku przez uczciwe konkurowanie, ugruntowywanie renomy własnej firmy, budowanie uznania dla własnej marki, towaru czy usługi i długotrwała obecność na tym rynku. Działanie odwołującego godzi w te obyczaje. Sprowadza się do tworzenia wciąż nowych bytów prawnych de facto na potrzeby każdego kolejnego zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazał na rozprawie przystępujący, nie ma nic wspólnego z dobrymi obyczajami kupieckimi konkurowanie pomiędzy przedsiębiorcami w liczbie rejestrowanych spółek. Prowadzenie przez odwołującego działalności gospodarczej nie zwalnia go od przestrzegania ww. reguł. Co więcej, obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Zdaniem Izby, spełniona jest także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 uznk, tj. naruszanie lub zagrażanie interesom innego przedsiębiorcy. Odwołujący działając w opisywany sposób zyskuje nad swymi konkurentami przewagę w wysokości 23%. Umożliwia mu ona nałożenie na daną usługę marży w wysokości niespotykanej w tego rodzaju usługach, zapewniając sobie możliwość generowania zysku na poziomie niedostępnym dla innych wykonawców. Powyższe działanie wypacza uczciwą konkurencję. Inni wykonawcy w celu walki z odwołującym będą musieli oferować swe usługi poniżej kosztów, co jest odrębnym czynem nieuczciwej konkurencji, albo dostosować się do odwołującego, mnożąc nowe siostrzane spółki na potrzeby de facto każdego postępowania o udzielenie zamówienia. Działanie odwołującego w sposób oczywisty zagraża zatem interesom innych wykonawców (choćby przystępującego), gdyż wykonawcy ci, którzy nie podejmują działań podobnych do odwołującego, znaleźli się bez żadnych obiektywnych przyczyn w znacznie gorszej sytuacji, podczas dokonywania oceny ich ofert. Oczywiste jest więc, że działania odwołującego utrudniają im dostęp do rynku, gdyż mimo tego, iż zaoferowali ceny i marże rynkowe, to nie mogą na równych warunkach konkurować z odwołującym.
Według Izby, przywołana wyżej argumentacja może świadczyć również o tym, że działanie odwołującego wyczerpuje znamiona określone w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z powołanym przez zamawiającego przepisem, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcyZ użytego przez ustawodawcę sformułowania "w szczególności" wynika, że każde działanie polegające na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku stanowi stypizowany w tym przepisie czyn nieuczciwej konkurencji. W powołanym zaś przez zamawiającego pkt 5 podano jedynie przykładowo działanie polegające na wymuszaniu na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcyJak wskazuje się w piśmiennictwie, przywoływany przepis może dotyczyć bardzo wielu różnego typu zachowań, z których trzy tytułem przykładu zostały wymienione w ust. 2 przepisu. Sformalizowany sposób wyboru kontrahenta przez zamawiającego, którego wyrazem są przepisy ustawy Pzp, nie oznacza sam przez się, że niemożliwe jest popełnienie względem zamawiającego czynu z art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk. Przy kryterium wyboru ofert - cena brutto 100% - opisane wyżej działanie odwołującego niejako zmusza zamawiającego do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk, jak również w art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk.".
