Może tu coś znajdziesz.
źródło: http://lex.online.wolterskluwer.pl/WKPLOnline/index.rpc#content.rpc?nro=151262384&full=1
Autor: Marek Stompel
Tytuł: Kryteria oceny ofert w postępowaniu na dostawy energii elektrycznej
Przedmiotem komentarza jest zagadnienie ustalania kryteriów oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy energii elektrycznej. Autor wskazuje, że na polskim rynku nie brakuje zamawiających, którzy pomimo pewnych wątpliwości interpretacyjnych decydują się w postępowaniach dotyczących energii elektrycznej zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert. Celem komentarza jest wskazanie prawidłowego sposobu formułowania kryteriów w postępowaniach tego typu.
[Dodaj notatkę]
1. Wstęp
Zgodnie z zapisem art. 91 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ? Prawo zamówień publicznych ? dalej p.z.p. ? zamawiający co do zasady ma obowiązek stosować pozacenowe kryteria oceny ofert. Wyjątek od tej reguły stanowią postępowania dotyczące powszechnie dostępnego przedmiotu zamówienia o ustalonych standardach jakościowych. Energia elektryczna bez wątpienia spełnia drugie z tych kryteriów. Jej standardy jakościowe są ustalone i znormalizowane. Wątpliwości budzi jednak jej powszechna dostępność. W ostatnich latach rynek obrotu i przesyłu energii elektrycznej uległ daleko idącej liberalizacji. Coraz więcej jest na rynku podmiotów uprawnionych do zawierania umów oraz dostarczania energii elektrycznej. Uprawnienia takie mają nie tylko producenci, ale i pośrednicy.
[Dodaj notatkę]
2. Adekwatne kryteria oceny ofert
Z tej perspektywy wydaje się, że stosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert dla dostaw energii elektrycznej nie jest racjonalne. Zwłaszcza jeśli weźmiemy pod uwagę okoliczności wprowadzenia do prawa zamówień publicznych art. 91 ust. 2a p.z.p., można przyjąć, że intencją ustawodawcy było uniemożliwienie wyboru opartego wyłącznie na cenie w przypadkach, gdy nieco drożej można kupić produkt o lepszych parametrach funkcjonalno-użytkowych, znacznie lepiej spełniający wymogi oferty najkorzystniejszej ekonomicznie niż produkt wybierany wyłącznie na podstawie kryterium ceny. W przypadku energii elektrycznej nie można mówić o lepszej lub gorszej jakości prądu, gdyż jego parametry są w pełni standaryzowane. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na wytyczne Urzędu Zamówień Publicznych (Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, Warszawa 2010, s. 30), odnoszące się do art. 70 p.z.p., który jednakże również mówi o powszechnej dostępności i ustalonych standardach jakościowych. W wytycznych m.in. czytamy, że spełnione muszą być obydwie przesłanki, czyli zarówno powszechna dostępność produktu na rynku, jak i ustalone standardy jakościowe. Urząd Zamówień Publicznych zwraca jednocześnie uwagę, że prawo zamówień publicznych nie precyzuje, co należy rozumieć poprzez powszechną dostępność i ustalone standardy jakościowe, wobec czego w opinii UZP należy się posłużyć wykładnią językową i interpretować ?powszechnie dostępny" jako ?pospolity, seryjny, masowy, popularny". Ustalone standardy jakościowe należy natomiast rozumieć jako znormalizowane i standaryzowane, niewymagające indywidualnego podejścia.
Wartą rozważenia wątpliwością w kontekście oceny powszechnej dostępności usług dostawy energii elektrycznej jest ustawowe reglamentowanie możliwości obrotu energią elektryczną do podmiotów posiadających odpowiednią koncesję. Należy odpowiedzieć sobie na pytanie, czy koncesjonowanie jakiegoś obszaru rynku wyklucza jego powszechną dostępność. Wydaje się, że tak nie jest. Koncesjonowanie nie ma na celu ograniczenia dostępności produktów, lecz zapewnienie, że podmioty posiadające właściwą koncesję spełniają odpowiednie standardy i wymogi. Dla przykładu zauważyć należy, że w Polsce koncesjonowana jest również działalność polegająca na sprzedaży paliw płynnych. Każdy przedsiębiorca, który chce prowadzić stację benzynową, musi więc uzyskać koncesję. Trudno jednak byłoby obronić tezę, że paliwo w Polsce nie jest powszechnie dostępne. Stacji benzynowych jest bardzo wiele, często otwarte są całodobowo. Przykład stacji benzynowej jest bardzo adekwatny do tematu niniejszego opracowania, gdyż:
? paliwa płynne posiadają precyzyjnie ustalone standardy jakościowe;
? są powszechnie dostępne o każdej porze dnia i nocy;
? stacje benzynowe czynne są w dni świąteczne ustawowo wolne od pracy, zatem dostępność sprzedawanego w nich paliwa jest nawet większa niż przedmiotów codziennego użytku sprzedawanych w sklepach wielkopowierzchniowych, którym w święta ustawowe handlu prowadzić nie wolno;
? w trybie zapytania o cenę dokonuje się dostaw paliwa dla niektórych jednostek.
Kolejnym przykładem jest koncesjonowanie sprzedaży alkoholu. Choć nie jest on dostępny powszechnie, a jedynie dla osób pełnoletnich, to ograniczenie to nie wynika z koncesji, lecz z odrębnych przepisów, i odnosi się również do wyrobów tytoniowych, do obrotu którymi koncesja nie jest wymagana. Fakt koncesjonowania sprzedaży alkoholu również nie wpływa na jego dostępność. Sprzedaż alkoholu odbywa się w bardzo wielu punktach handlowych, często czynnych całodobowo. Dzieje się tak, pomimo że na sprzedaż alkoholu konieczne są odrębne koncesje dla piwa, wina i wódki. Zasadne jest stwierdzenie, że dostęp do alkoholu jest porównywalny z dostępnością paliw płynnych, tym bardziej że jest on również sprzedawany na stacjach benzynowych. Powyższe przykłady jednoznacznie udowadniają, że w ujęciu praktycznym fakt, iż do prowadzenia danej działalności wymagana jest koncesja, w żaden sposób nie ogranicza powszechności dostępu do danego produktu czy usługi. Koncesjonowanie obrotu danym towarem nie wyklucza więc możliwości przypisania mu cech takich jak ustalone standardy jakościowe czy powszechna dostępność.
W dalszej części komentarza UZP pisze, że przez usługi powszechnie dostępne rozumieć należy łatwy dostęp do takich dóbr nieograniczonej liczbie konsumentów. Niewątpliwie energia elektryczna jest dostępna prawie wszystkim Polakom. Urząd Zamówień Publicznych zauważa jednocześnie, że za powszechnie dostępne nie mogą być uznane te usługi i dostawy, które mają charakter wysokospecjalistyczny i przeznaczone są dla wąskiego kręgu odbiorców. Wątpliwości może tu budzić wolumen oczekiwanych dostaw w praktyce niemożliwy do zrealizowania przez dostawców wirtualnych będących jedynie pośrednikami. W praktyce jako wykonawcy takiego zamówienia mogą się zgłosić jedynie producenci energii, którzy mogą zagwarantować odpowiedni wolumen dostaw. W wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 7 lipca 2010 r., XIII C 332/10/3, czytamy, że przesłanka art. 70 p.z.p. powinna być rozumiana przez pryzmat możliwości realizacji zamówienia przez większość podmiotów w branży. Patrząc z tej perspektywy, należy zauważyć, że do realizacji takiego zamówienia byłoby zdolnych tylko kilka podmiotów rynkowych. Z drugiej jednak strony każdy podmiot będący wytwórcą energii elektrycznej mógłby takie zamówienie zrealizować. Ich ograniczona ilość rynkowa nasuwa jednak pytanie, czy usługę dostawy energii elektrycznej, zwłaszcza na taką skalę, można uznać za powszechną. W myśl przytoczonego wyroku wydaje się to wątpliwe, rozpatrując jednak wykładnię celowościową prawa w postaci przesłanek wprowadzenia pozacenowych kryteriów oceny ofert do prawa zamówień publicznych ich stosowanie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, który z zasady musi być standaryzowany i ujednolicony, stosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert wydaje się bezzasadne.
Dalsze tezy wytycznych UZP mówią jednak, że przedmiot zamówienia rozumiany jako standaryzowany i powszechnie dostępny powinien się charakteryzować typowością umożliwiającą porównanie cen tego samego produktu oferowanego przez różnych wykonawców. Bez wątpienia energia elektryczna taką typowością się cechuje. Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z dnia 26 lutego 2001 r., DF/GKO/Odw.-279/471-472/2000, wskazuje, że przedmiot zamówienia powinien być określony na tyle jednoznacznie, aby cena była jedynym elementem odpowiedzi oferentów. Energia elektryczna jest dobrem, które niezmiernie łatwo precyzyjnie określić przy użyciu kryteriów technicznych. Co więcej, praktycznie niemożliwe byłoby sformułowanie dla dostarczanej energii takich kryteriów, które faworyzowałyby któregoś z dostawców. W tym ujęciu zastosowanie ceny jako jedynego kryterium wyboru wydaje się zatem nie tylko możliwe, ale i uzasadnione. Równocześnie wśród dostaw, których nie można potraktować jako powszechnie dostępne i o ustalonych standardach, wytyczne UZP wymieniają dostawy specjalistycznego sprzętu medycznego. Uzasadnieniem dla takiego stanowiska jest brak ustalonych standardów oraz brak cechy powszechnej dostępności. W tym kontekście dostawy energii elektrycznej również nie mogą być postrzegane jako dobro powszechnie dostępne. Ilość podmiotów mających uprawnienia i możliwości faktyczne dostarczania energii elektrycznej, zwłaszcza na dużą skalę, z pewnością jest mniejsza niż ilość podmiotów oferujących dostawy specjalistycznego sprzętu medycznego. Jeśli zatem UZP stoi na stanowisku, że specjalistyczne urządzenia medyczne nie są powszechnie dostępne z uwagi na ilość oferujących je podmiotów, to tym bardziej za powszechnie dostępne nie mogą być uznane usługi w zakresie dostaw energii elektrycznej.
Stanowisko UZP w tym zakresie nie przekreśla jednak możliwości uznania dostaw energii elektrycznej za usługę powszechną na rynku. Liczne są przecież przykłady odmienności stanowisk choćby KIO i UZP. Stanowisko UZP w tym kontekście nie może zatem być uznane za ostatecznie rozstrzygające. Po dokonaniu analizy sytuacji prawnej należy przyjąć, że więcej jest czynników przemawiających za dopuszczalnością zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert niż świadczących przeciwko takiej dopuszczalności. Niechęć do stosowania przez zamawiających w niejednoznacznej sytuacji prawnej ceny jako jedynego kryterium oceny ofert może powodować m.in. zapis art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ? dalej u.d.f.p., zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest m.in. niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych określenie kryteriów oceny ofert. Fakt ten może budzić u zamawiających oraz ich pracowników odpowiedzialnych za przygotowanie i przeprowadzenie procesu zamówień publicznych obawy o odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych w sytuacji uznania za niedopuszczalne ustalenia ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w postępowaniu obejmującym dostawę energii elektrycznej. Biorąc pod uwagę przytaczane już argumenty, nie wydaje się, aby zastosowanie w tym przypadku ceny jako jedynego kryterium oceny ofert było sprzeczne z zapisami prawa zamówień publicznych, zwłaszcza w ujęciu wykładni celowościowej. Stwierdzić również należy, że nawet gdyby doszło do literalnego naruszenia prawa zamówień publicznych, to działanie takie nie wpłynęłoby na wynik postępowania. Ustanowienie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert pozostałoby bez wpływu na krąg wykonawców spełniających warunki określone w postępowaniu. Obawa przed zarzutami o ewentualne naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest jednak zrozumiała, nawet jeśli prawdopodobieństwo ostatecznego ukarania za takie naruszenie wydaje się minimalne.
Wobec powyższego warto rozważyć, jakie pozacenowe kryteria oceny ofert mogłyby być zastosowane i które z nich byłyby optymalne z punktu widzenia celu przeprowadzenia postępowania. Jednym z możliwych do zastosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest odpowiedni udział energii pochodzących ze źródeł odnawialnych w ogólnym wolumenie dostawy. Kolejnym możliwym do zastosowania kryterium jest termin płatności. Decydując się na wybór pozacenowych kryteriów oceny ofert, należy rozważyć również sposób weryfikacji spełniania kryterium. W przypadku źródeł odnawialnych możliwe jest jedynie określenie udziału energii pochodzącej ze źródeł odnawialnych w ogólnym wolumenie produkcji lub obrotu danego wykonawcy. W praktyce nie jest jednak możliwe stwierdzenie, jaka część dostaw energii elektrycznej realizowanych na rzecz danego zamawiającego pochodzi ze źródeł odnawialnych. Jednocześnie powstaje pytanie, czy dopuszczalne jest stosowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do całej działalności wykonawcy, a nie tylko do przedmiotu zamówienia. Artykuł 91 ust. 2 p.z.p. stanowi, że kryteriami oceny ofert mogą być cena lub cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Trudno na podstawie tego sformułowania wywodzić jednoznaczny zakaz stosowania kryteriów odnoszących się do całości działalności wykonawcy, a nie tylko tej jej części, która służy realizacji przedmiotu zamówienia. Niejednoznaczność ta znów jednak powoduje narażenie się na odpowiedzialność z tytułu art. 17 ust. 1 pkt 4 u.d.f.p. Jeśli zamawiający postanawia w przypadku będącym przedmiotem niniejszego opracowania zastosować pozacenowe kryteria oceny ofert, aby nie narażać się na potencjalną odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, to nieracjonalne byłoby stosowanie takich kryteriów pozacenowych, które również mogłyby stanowić naruszenie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Łatwym do zastosowania pozacenowym kryterium oceny ofert jest termin płatności. Oczywiście musi się on mieścić w ramach ustawowych. Maksymalny termin płatności wynosi 30 dni. Można go wydłużyć do 60 dni tylko w szczególnych okolicznościach. Ustawodawca przewidział jednak oddzielny 60-dniowy termin dla jednostek lecznictwa, w szczególności szpitali. Jeśli zatem takie placówki znajdują się wśród beneficjentów przedmiotu postępowania, to można wyobrazić sobie dopuszczalność zadeklarowania przez wykonawcę innego terminu płatności dla placówek ochrony zdrowia, a innego dla pozostałych odbiorców. O stworzeniu takiej możliwości decydować będzie zamawiający, wskazując w dokumentach postępowania oddzielny tryb rozliczania energii dla takich placówek lub włączając ich rozliczenie do jednego z podmiotów zamawiających (np. urzędu miasta). Podejmując decyzję o różnicowaniu lub nieróżnicowaniu terminu płatności za dostawy wykonane na rzecz placówek ochrony zdrowia, zamawiający musi pamiętać o wiążących się z tym kłopotach logistyczno-organizacyjnych przejawiających się m.in. w konieczności stworzenia oddzielnej ścieżki rozliczeń i jej nadzorowania. Wartość energii zużywanej przez jednostki ochrony zdrowia na tle wolumenu dostaw realizowanych np. na rzecz całego urzędu gminy i jednostek mu podległych będzie zapewne znikoma. W związku z tym zyski z prolongowania tej płatności będą niewspółmiernie małe do nakładów pracy niezbędnych dla umożliwienia takich rozliczeń.
Decydując się na zastosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert, należy się zastanowić nad wagą, jaką przypiszemy poszczególnym kryteriom. Analiza zwłaszcza dużych wolumenowo postępowań na dostawę energii elektrycznej wskazuje, że cenie przypisywano zwykle 95% wagi, natomiast terminowi płatności jedynie 5%. Wobec powyższego należy przyjąć, że w praktyce o wyborze oferty najkorzystniejszej i tak decydowało kryterium ceny. Teza ta jest tym bardziej zasadna, że ? jak już wspomniano w treści niniejszego opracowania ? do realizacji dostaw energii o tak dużym wolumenie zdolnych jest tylko kilka dużych podmiotów. Należy przyjąć, że tacy wykonawcy, posiadający znaczące obroty, a zatem dużą płynność finansową w obliczu zamawiającego publicznego dającego rękojmię wywiązania się z obowiązku zapłaty, wynikającą m.in. z ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w odpowiedzi na zastosowane przez zamawiającego kryterium zaproponują maksymalny, ustawowo dopuszczalny termin płatności, czego konsekwencją będzie rozstrzygnięcie postępowania na podstawie oferowanej ceny. Wobec powyższego wydaje się, że zastosowanie terminu płatności jako dodatkowego kryterium oceny ofert w wielu przypadkach jest wynikiem chęci zabezpieczenia się zamawiających przed ewentualnymi konsekwencjami prawnymi zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Dowodami na poparcie tej tezy są m.in.:
? mała waga przypisywana kryterium pozacenowemu;
? porównywalność ofert wykonawców w tym zakresie;
? brak praktycznego wpływu kryteriów pozacenowych na wybór oferty najkorzystniejszej, wynikający nie tylko z ich małej wagi, ale przede wszystkim z technicznej, jakościowej i funkcjonalnej równoważności produktu oferowanego przez różnych wykonawców.
Łatwo zresztą znaleźć zamawiających, którzy przeprowadzając postępowanie na dostawę energii elektrycznej, zastosowali cenę jako jedyne kryterium oceny ofert pomimo dużego wolumenu zamówienia. Przykładami takiego działania są:
? dostawa energii elektrycznej na potrzeby GDDKiA oddział w Gdańsku, nr zamówienia: O.Gd.Z-12.2414.1.2015;
? dostawa energii elektrycznej na potrzeby GDDKiA oddział w Szczecinie, nr zamówienia: 2015/S 108-195852;
? dostawa energii elektrycznej na potrzeby GDDKiA oddział w Olsztynie, nr zamówienia: O/OL.D-3.2414.4.2015.Z-1;
? dostawa energii elektrycznej na potrzeby GDDKiA oddział w Katowicach, nr zamówienia: 2014/S 187-329830.
Powyższe przykłady dowodzą, że nie brakuje zamawiających, którzy pomimo pewnych wątpliwości interpretacyjnych decydują się w postępowaniach dotyczących energii elektrycznej zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert. Postępowanie takie wydaje się słuszne i zasadne. Szczególnie z punktu widzenia celowości prawa oraz w obliczu iluzoryczności stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert przy zamawianiu energii elektrycznej.
[Dodaj notatkę]
3. Wnioski:
? Prawo zamówień publicznych nie precyzuje, co należy rozumieć przez powszechną dostępność i ustalone standardy jakościowe. Zgodnie z wykładnią językową ?powszechnie dostępny" to ?pospolity, seryjny, masowy, popularny". Ustalone standardy jakościowe należy natomiast rozumieć jako znormalizowane i standaryzowane, niewymagające indywidualnego podejścia;
? wydaje się, że koncesjonowanie jakiegoś obszaru rynku nie wyklucza jego powszechnej dostępności. Koncesjonowanie nie ma na celu ograniczenia dostępności produktów, lecz zapewnienie, że podmioty posiadające właściwą koncesję spełniają odpowiednie standardy i wymogi;
? analogicznie każdy przedsiębiorca, który chce prowadzić stację benzynową, musi również uzyskać koncesję. Trudno jednak byłoby obronić tezę, że paliwo w Polsce nie jest w związku z tym powszechnie dostępne. Stacji benzynowych jest bardzo wiele, często otwarte są całodobowo;
? analizując celowość wprowadzenia pozacenowych kryteriów oceny ofert do prawa zamówień publicznych, ich stosowanie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, który z zasady musi być standaryzowany i ujednolicony, wydaje się bezzasadne;
? wydaje się, że zastosowanie terminu płatności jako dodatkowego kryterium oceny ofert w wielu przypadkach jest wynikiem chęci zabezpieczenia się zamawiających przed ewentualnymi konsekwencjami prawnymi zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert;
? nie brakuje zamawiających, którzy pomimo pewnych wątpliwości interpretacyjnych decydują się w postępowaniach dotyczących energii elektrycznej zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert. Działanie takie wydaje się słuszne i zasadne szczególnie z punktu widzenia celowości prawa oraz w obliczu iluzoryczności stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert przy zamawianiu energii elektrycznej.
267440
Dz.U.2013.907: art. 91 ust. 2; art. 91 ust. 2(a)
