Słuszna i celna uwaga.
W przypadku art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp może wystąpić sytuacja, gdy wykonawca X zaproszony do negocjacji nie zgodzi się na warunki, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp i nie zostanie wynegocjowana umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Co w takim przypadku może zrobić zamawiający?
Gdyby i wykonawca X nie zgodził się na takie warunki umowy, a wymagane będzie natychmiastowe wykonanie zamówienia, i nie będzie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i zaprosić do negocjacji wykonawcę Y.
Oczywiście przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zawiera również przesłankę - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć.
Do możliwości udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp w sytuacji gdy zamawiający wypowiedział umowę z nierzetelnym wykonawcą odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, uchwale z dnia 20 maja 2013 r., KIO/KD 43/13, uchwale z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14 oraz uchwale z dnia 31 lipca 2013 r., KIO/KD 64/13.
Przykładowo, w uchwale KIO/KD 58/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wyjątkową sytuację niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, decyzję o rozwiązaniu umowy podjętej przez samych zamawiających i przewidzianej w zawartej umowie. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ?Żaden inwestor nie zakłada podczas zawierania umowy, że od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy - Zamawiający również nie mógł się spodziewać, że nastąpi tak wiele tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania Zamawiającego etc.). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ?fakt, że to Zamawiający sami podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna - bowiem uzależniona przecież była od nieprzewidywalnych przesłanek.
W uchwale z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością. Z taką wyjątkową sytuacją zamawiający ma do czynienia gdy wykonawca nie spełnia umówionego świadczenia ?Dlatego niewykonanie przez konsorcjum całego lub części zamówienia, mimo prowadzonych z tym podmiotem negocjacji, można uznać za czynnik uprawniający do uznania zaistnienia wyjątkowej sytuacji.
W świetle orzecznictwa KIO za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć należy również uznać sytuację, gdy wykonawca X nie zgodzi warunki umowy uwzględniające wymagania określone w art. 29 ust. 3a Pzp, a wymagane będzie natychmiastowe wykonanie zamówienia, i nie będzie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. A w przypadku art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie już wymogu - a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione, jak również nie jest wymagane, by zostało przeprowadzone uprzednio postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego itd.