1

Temat: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Rozpatruję (czysto teoretycznie) takie zagadnienie - zamawiający ustala, że jednym
z kryteriów wyboru będzie odległość ośrodka szkoleniowego od brzegu morza. Wykonawca oświadcza, że ośrodek znajduje się w odległości 100 metrów, otrzymuje z tego tytułu 10 pkt., dzięki czemu wygrywa przetarg. W trakcie kontroli zamawiający ustala (widzi), że ośrodek znajduje się w odległości znacznie przekraczającej wspomniane 100 m (powiedzmy, że 300 m). W tej sytuacji wykonawca powinien otrzymać 2 pkt, a nie 10 ? w konsekwencji nie wygrałby przetargu.

Co w opisanym kazusie, czy zamawiający antycypując taką sytuację może to uregulować odpowiednimi zapisami we wzorze umowy w postaci kar umownych? Sytuacja jest o tyle delikatna, że chodzi tu o elementy stanowiące kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. Czy w takiej sytuacji instytucja kar umownych jest w ogóle zasadna? (bo przecież gdyby wykonawca oświadczył zgodnie z prawdą, abstrahując w tym momencie od jego świadomości, to by nie wygrał przetargu). Więc może Kary umowne nie są w tym przypadku odpowiednie, a jedyną, właściwą konsekwencją byłoby odstąpienie/wypowiedzenie/rozwiązanie umowy ? ?
Co o tym myślicie.

2

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Raczej też tak uważam, nie tyle kary umowne, bo to sprzeczne z samym wyborem oferty a odstąpienie od umowy w przypadku stwierdzenia innych odległości niżeli stwierdzone/zaoferowane w ofercie, poza tym jest zawsze problem jak tę odległość określić, w linii prostej? smile

3

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Marcel napisał/a:

poza tym jest zawsze problem jak tę odległość określić, w linii prostej? smile

ano!

4

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Heh, tak jak piszą w sieci kwatera w odległości 200m, a na miejscu jest 500!!!!!!

5

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

A może lepiej żądać wskazania adresów ośrodków i samemu sprawdzić. Jak poda nieprawdę do OUT. Ja tak robiłam ze stacjami paliw. Oczywiście należy określić odległości np. po drogach utwardzonych czy innych ale należy to precyzyjnie wskazać. Co do kar w umowie to nie polecam bo i tak wybór oferty będzie bezprawny  z naruszeniem PZP czyli i tak będzie umowa nieważna. Taką sytuację należy rozstrzygnąć na etapie oceny ofert aby uniknąć problemów.

6

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Z tym podaniem nieprawdy to byłbym ostrożny, zwłaszcza po ostatnich wyrokach SO. Udowodnienie wykonawcy świadomego podania nieprawdy może graniczyć z cudem. Co do podania adresu, to jest to jakieś rozwiązanie. Z drugiej strony, nawet jeżeli wykonawca poda adres (dla zamawiającego może on stanowić wyłącznie walor informacyjny, np. aby wiedział gdzie ma jechać na kontrolę), to zamawiający nie ma obowiązku tego weryfikować na etapie badania i oceny ofert. I pytanie, co w sytuacji, gdy tym etapie zamawiający tego nie rozstrzygnie (bo i nie musi) ? jakie konsekwencje może ponieść wykonawca?

7

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Tutaj raczej poniesie zamawiający a i wykonawca może za wyłudzenie zamówienia. Ate to daleka droga i męcząca zwłaszcza dla Zamawiacza bo potem będzie że nie zachował należytej staranności.

8

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

nina napisał/a:

Tutaj raczej poniesie zamawiający

A co konkretnie masz na myśli...?
Uważam, że w tej sytuacji nie można zamawiającemu wiele zarzucić. Owszem, można to tak pokierować, aby zamawiający pobawił się w detektywa, ale to nie jego obowiązek. Zamawiający wymagał wskazania odpowiedniego parametru, wykonawca wskazał, zamawiający przydzielił odpowiednią ilość punktów na podstawie tego co otrzymał, więc na czym miałaby polegać odpowiedzialność zamawiającego? Jaki przepis naruszył?

9 (edytowany przez nina 2014-01-29 19:30:22)

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Nierówne traktowanie wykonawców. Fakt, że nie musi Zamawiający wymagać i sprawdzać pewnych rzeczy ale jak znam, życie i sprawy sądowe to to wszystko wyjdzie podczas co najmniej 3-4 letniej rozprawy sądowej. Od tak sędzia zada pytani gdzie był zamawiający podczas wyboru oferty i czy wszystko zostało dopilnowane. A wykonawca powie złożył ofertę został wybrany więc był przekonany, że wszystko miał ok. Tak to się niestety kończy.  Jak nic się nie stanie to jest ok ale jak już coś wyjdzie to ze wszystkimi brudami.
Najlepiej sprowokować odwołanie i Izba załatwi sprawę za Ciebie.

10

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Wg mnie jeżeli umowa przewiduje że zamówienie musi zostać wykonane zgodnie z ofertą a oferta dotyczy m.in. położenia ośrodka to jest podstawa do odstąpienia od umowy.

Ale tak jak wyżej też uważam że ten element oferty należy weryfikować na etapie składania ofert. Zamawiający może żądać wskazania w ofercie nazwy ośrodka i na tej podstawie ustalić odległość od brzegu np na podstawie map, wyjaśnień uzyskanych od wykonawcy czy też z samego ośrodka.

11

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Tak się zastanawiam na taką sytuacją:
Wykonawca podał w ofercie, że odległość ośrodka od brzegu morza wynosi 100 metrów. Zamawiający pobawił się w detektywa i ustalił, że odległość ta wynosi 300 metrów. Art. 87.2.3 raczej nie wchodzi w grę (istotna zmiana?, , przewinienie wykonawcy ma wpływ na wynik postępowania? ).
Aha - warunek przedmiotowy dla wszystkich wykonawców brzmiał, aby odległość ośrodka od brzegu morza nie była większa niż 400 metrów.
Na jakiej podstawie można wykluczyć wykonawcę lub odrzucić jego ofertę?
24.2.3 - raczej nie.
89.1.2 - raczej nie.
Co wy na to?

12

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Czy na pewno wykluczyć lub odrzucić?, sprawa mocno sporna nawet jeżeli zamawiający pobawił się e detektywa gdyż po jego ustaleniach nadal warunek zostaje spełniony ze względu na to że 400m zostało zachowane.
Przykładowo po wezwaniu do wyjaśnienia wykonawca stwierdzi że według jego wyliczeń (zależy czy szedł chodnikiem, czy ścieżką w lesie) jest 100m, i co?, moim zdaniem nic, póki sam zamawiający nie określi jak ma być mierzona odległość, według jakich wytycznych.

13

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Marcel napisał/a:

Czy na pewno wykluczyć lub odrzucić?

No więc właśnie, nie znajduje przepisu na powyższe.
A co do mierzenia odległości, to sprawa jest czysta, zamawiający opisał w siwz w jaki sposób ma to być interpretowane przez wykonawcę.

14

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Ja również, a więc osobiście poprawił bym jako inną omyłkę i puścił ofertę dalej, takie jest moje zdanie, pamiętając że po poprawce oferta warunek spełnia.

15

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Jeżeli zmiany odległości mają wpływ na wynik postępowania zastosowałbym art 24.2.3. Nie wiem dlaczego odrzuciłeś możliwość zastosowania tego przepisu. Nigdzie nie ma mowy że przepis ten odnosi się tylko do dokumentów potwierdzajacych spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dlatego uważam że mozna go zastosować do tej sytuacji. Wykonawca podaje nieprawdziwe informacje które mają wpływ na wynik postepowania a to oznacza że wykonawcę należy wykluczyć z postępowania.

Kwestia dowodów uzasadnienia.

16

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

jarosław napisał/a:

Jeżeli zmiany odległości mają wpływ na wynik postępowania zastosowałbym art 24.2.3. Nie wiem dlaczego odrzuciłeś możliwość zastosowania tego przepisu. Nigdzie nie ma mowy że przepis ten odnosi się tylko do dokumentów potwierdzajacych spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Ale ja nie twierdzę, że ten przepis dotyczy wyłącznie warunków udziału... . Problem jest  udowodnienie świadomego podania nieprawdy (udowodnienie, że wykonawca chciał oszukać i zrobił to z premedytacją). Po lekturze dot. art. 24.2.3 sądzę, że jest to wręcz niemożliwe. Wykonawca powie, że taką informację uzyskał od właściciela obiektu i nic mu nie zrobisz!

Pozostaje jeszcze problem w odniesieniu do art. 87.2.3 - bo co w sytuacji jeżeli założymy, że "omyłka" wykonawcy posiada znamiona ISTOTNOŚCI?

17

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Moim zdaniem brak tu istotności patrząc na 87.2.3 z tego prostego względu że warunek zostaje nadal spełniony.

18

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Marcel napisał/a:

Moim zdaniem brak tu istotności patrząc na 87.2.3 z tego prostego względu że warunek zostaje nadal spełniony.

Ale gdyby warunek po "śledztwie" nie został spełniony (odległość przekraczałaby wspomniane 400 m, to nie byłoby tematu istotności) - zastosowanie miałby w tej sytuacji art. 89.1.2!

19

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Tak, oferta niezgodna z SIWZ.

20

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Tak więc zmianę ze 100 m na 300 m - przy warunku granicznym 400 m trudno uznać za nieistotną. A skoro uznamy, że jest to zmiana istotna to co z tym fantem zrobić (bo przecież nie  mamy 87.2.3 i 89.1.2)?

21

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Więc uznaj że to zmiana nieistotna i nie męcz się z tą istotnością, to nic nie zmieni, nie ma wpływu na wynik postępowania, Twoja granica metrów została zachowana a oferta jest zgodna z SIWZ.

22

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Jeżeli wykonawca w wyniku wyjaśnień zmienił odległość ze 100 na 300 to wg mnie jest to niedozwolona zmiana treści oferty (z SIWZ musi wynikać że treść oferty zawiera taką informację) i należy ją odrzucić 89.1.1.

Jeżeli z twojego dochodzenia wynika że odległość to 300 a nie 100 to jest to nieprawdziwa informacja dodatkowo mająca wpływ na wynik postępowania to do wykluczenia. Nie ma znaczenia kto co wykonawcy podał. On odpowiada za te informacje. Inna kwestia do udowodnienie wykonawcy że to 300 a nie 100 m. Ale to inny temat.

23

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Marcel, haczyk jest taki że ta odległość bierze udział w ocenie ofert jako kryterium.

24

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

Odległość jest kryterium?, w jakim stopniu?

25

Odp: Kary umowne a element stanowiący kryterium wyboru?

jarosław napisał/a:

Jeżeli z twojego dochodzenia wynika że odległość to 300 a nie 100 to jest to nieprawdziwa informacja dodatkowo mająca wpływ na wynik postępowania to do wykluczenia. Nie ma znaczenia kto co wykonawcy podał.

Z tym nie mogę się zgodzić, proponujesz automatyczne wykluczenie, a w świetle orzeczeń SO i najnowszych wyroków KIO jest to niedopuszczalne (zresztą pisałem o tej kwestii powyżej).

W tym momencie zadam ci pytanie, czy to, co zaznaczył wykonawca w ofercie odnośnie odległości ośrodka od morza należy rozpatrywać w kategorii:
a) oświadczenia woli?
b) oświadczenia wiedzy?

Odpowiedź pozostałych forumowiczów również chętnie widziana.