... skoro tak, to nie można uznać "milczenia" wykonawcy jako braku jego zgody w przedmiocie poprawienia omyłki.

Miras, pozwól że zburzę trochę Twoją rozciągłość!

... niestety Apollo - nie zburzyłeś mojej rozciągłości Krótko: przepis art. 89.1.7 mówi wyraźnie że Z odrzuca ofertę, jeżeli W (...) nie zgodził się... - z akcentem na "nie zgodził".  Uważam, że brak zgody musi być wyrażony wyraźnie, wprost, a milczenie W nie oznacza braku zgody, a jedynie domniemanie że W zapoznał się z nowym stanem faktycznym i nie wnosi do niego zastrzeżeń, gdyby było inaczej powinien zgodznie z 89.1.7 nie wyrazić zgody na poprawienie.

Na pytania naszych czytelników przesyłane do redakcji w tym numerze miesięcznika odpowiada mec. Anna Specht-Schampera

Czy milczenie oznacza zgodę

W jednym z przetargów wykonawca złożył ofertę, w której komisja dokonała poprawienia omyłki innej. Wykonawca dostał zawiadomienie o jej poprawieniu, ale nie wyraził na tę czynność pisemnej zgody w przeciągu 3 dni. Zapytana o to radca prawny stwierdził, że brak odpowiedzi ze strony wykonawcy możemy uznać - na podstawie kc
- za zgodę poprzez domniemanie. Czy wykonawca powinien nam dostarczyć zgodę na poprawienie omyłki? Czy powinniśmy odrzucić taką ofertę?

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp oferta podlega odrzuceniu, gdy wykonawca w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Ustawodawca wymaga zatem, aby w tym przedmiocie wykonawca złożył oświadczenie woli, tym bardziej iż poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty z siwz prowadzi de facto do zmiany treści oferty. Co do zasady, zgodnie z art. 60 kc, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Nadanie więc milczeniu znaczenia oświadczenia woli wymaga wyraźnego wskazania ustawodawcy, np. jak w art. 682 kc. Pzp nie zawiera w tym zakresie żadnych regulacji, nie nadaje milczeniu wykonawcy prawnego znaczenia. W wyroku KIO z dnia 29 lipca 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 727/08) stwierdza się, iż przyjmowanie domniemań nie znajduje zastosowania w zamówieniach publicznych. Stanowisko to ma swoje oparcie także w zasadzie pisemności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia. Na tej zasadzie wykonawca winien złożyć oświadczenie, że wyraża zgodę na poprawienie omyłki opisanej w art. 87 ust. 2 pkt 3. W przypadku braku takiej zgody, przez co rozumie się także niezłożenie przez wykonawcę oświadczenia w określonym terminie, ofertę wykonawcy należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Stanowisko takie potwierdziła KIO w wyroku z dnia 13 listopada 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1188/08, wyrok wydany przed ostatnią nowelizacją, ale ma zastosowanie w tym przedmiocie w niniejszej sprawie). W ocenie Izby zgoda wykonawcy na dokonanie wskazanej czynności przez zamawiającego stanowi oświadczenie woli wykonawcy, zmierza bowiem do wywołania skutku prawnego w postaci uniknięcia odrzucenia złożonej oferty i utrzymania decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. KIO stwierdza, że Pzp nie wskazuje w żadnym z przepisów wymagań co do treści oświadczenia woli wykonawcy wyrażającego zgodę na dokonanie poprawienia omyłek. Wobec powyższego - stosownie do art. 14 Pzp - w tym przypadku zastosowanie znajdą przepisy kc. W doktrynie jednolicie przyjmuje się, że zgoda wykonawcy musi zostać wyrażona w sposób czynny, tzn. wykonawca musi zgodzić się na dokonanie poprawienia omyłki przez zamawiającego. Milczenie lub sprzeciw wykonawcy skutkują odrzuceniem złożonej przez wykonawcę oferty - podsumowuje KIO.

Zastanawim sie czy nie będę miał problemów, przez to że wyznaczyłem termin a uznałem zgodę milczącą.