Na podstawie nowego art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowe roboty budowlane, nieobjęte zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem, że łącznie zostaną spełnione łącznie następujące warunki:

-  zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
-  zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
-  wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Nabycie od dotychczasowego wykonawcy dodatkowych robót budowlanych będzie możliwe tylko w sytuacji, gdy zostaną łącznie spełnione wszystkie przesłanki określone w tym przepisie.

Cechą zasadniczą i wyróżniającą dodatkowe roboty budowlane jest ich nieprzewidywalność. Ustawodawca w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp wyraźnie wskazuje, że dodatkowe roboty budowlane nie mogą być objęte zamówieniem podstawowym.

Przesłanka pierwsza to wykazanie, że dodatkowe roboty nie zostały objęte zamówieniem podstawowym. Użyte w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp sformułowanie - nieobjęte zamówieniem podstawowym, oznacza roboty, które nie były objęte opisem przedmiotu zamówienia podstawowego.

Dodatkowe roboty budowlane nieobjęte zamówieniem podstawowym to roboty nieprzewidywalne. Nieprzewidywalność wystąpienia dodatkowych robót musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego (musi wynikać sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia - nieprzewidywalność zobiektyzowana), nie zaś z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowaniu lub wykonywania robót budowlanych. Oznacza, że dodatkowych robót nie mógł przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca.

Jeśli zamawiający nie przewidział określonych robót budowlanych tylko dlatego, że nie zachował należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, nie może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowych robót budowlanych.

W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., III SA/Łd 332/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odnosząc się do przesłanki sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi dnia 17 kwietnia 2013 r., III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę, że ?o tym czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (?) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu.

Wyrok III SA/Łd 332/14 pozostaje aktualny na gruncie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Przesłanka druga to wykazanie, że dodatkowe roboty, które nie zostały objęte zamówieniem podstawowym są niezbędne do wykonania - o ile stały się niezbędne. Realizacja dodatkowych robót budowlanych musi być niezbędna, tzn. że nie wykonanie dodatkowych robót dodatkowych spowoduje co najmniej nieprawidłowe wykonanie robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy o roboty budowlane zawartej z dotychczasowym wykonawcą.

Przesłanki trzecia i czwarta to wykazanie, że realizacja dodatkowych robót dodatkowych przez innego wykonawcę nie będzie możliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego. W przeciwnym razie realizacja dodatkowych robót dodatkowych przez innego wykonawcę spowoduje istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego.

Przesłanka piąta to wykazanie, że wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie - art. 144 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. waloryzacja wynagrodzenia), dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

W przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.