UZP poszedł w literalne brzmienie przepisu

To literalne brzmienie nie wzięło się znikąd, ale jak śmiem twierdzić, ma swoje uzasadnienie w logice i zdrowym rozsądku. Natomiast to, że co do zasady "nie ma obowiązku z 29.3a" nie oznacza że zwalnia to z obowiązku stosowania innych przepisów, w tym przypadku o zakazie "zmian istotnych (...)."

W przypadku art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp może wystąpić sytuacja, gdy wykonawca X zaproszony do negocjacji nie zgodzi się na warunki, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp i nie zostanie wynegocjowana umowa w sprawie zamówienia publicznego.

Co w takim przypadku może zrobić zamawiający?

Gdyby i wykonawca X nie zgodził się na takie warunki umowy, a wymagane będzie natychmiastowe wykonanie zamówienia, i nie będzie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp i zaprosić do negocjacji wykonawcę Y.

Oczywiście przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp zawiera również przesłankę - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć.

Do możliwości udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp w sytuacji gdy zamawiający wypowiedział umowę z nierzetelnym wykonawcą odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 6 sierpnia 2010 r., KIO/KD 58/10, uchwale z dnia 20 maja 2013 r., KIO/KD 43/13, uchwale z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14 oraz uchwale z dnia 31 lipca 2013 r., KIO/KD 64/13.

Przykładowo, w uchwale KIO/KD 58/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wyjątkową sytuację niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, decyzję o rozwiązaniu umowy podjętej przez samych zamawiających i przewidzianej w zawartej umowie. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ?Żaden inwestor nie zakłada podczas zawierania umowy, że od umowy trzeba będzie odstąpić z winy wykonawcy - Zamawiający również nie mógł się spodziewać, że nastąpi tak wiele tak istotnych uchybień (brak organizacji na placu budowy, zawarcie wbrew postanowieniom umowy umów z podwykonawcami, w szczególności w zakresie konstrukcji monolitycznych, niereagowanie na wezwania Zamawiającego etc.). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej ?fakt, że to Zamawiający sami podjęli decyzję o rozwiązaniu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna - bowiem uzależniona przecież była od nieprzewidywalnych przesłanek.

W uchwale z dnia 8 marca 2014 r., KIO/KD 13/14, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że wyjątkowość sytuacji, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie może kojarzyć się tylko z anomaliami pogodowymi czy siłami wyższymi. Wyjątkowość sytuacji jest związana z dużą rzadkością występowania zjawiska, szczególnością osobliwością. Z taką wyjątkową sytuacją zamawiający ma do czynienia gdy wykonawca nie spełnia umówionego świadczenia ?Dlatego niewykonanie przez konsorcjum całego lub części zamówienia, mimo prowadzonych z tym podmiotem negocjacji, można uznać za czynnik uprawniający do uznania zaistnienia wyjątkowej sytuacji.

W świetle orzecznictwa KIO za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć należy również uznać sytuację, gdy wykonawca X nie zgodzi warunki umowy uwzględniające wymagania określone w art. 29 ust. 3a Pzp, a wymagane będzie natychmiastowe wykonanie zamówienia, i nie będzie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. A w przypadku art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp nie już wymogu - a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione, jak również nie jest wymagane, by zostało przeprowadzone uprzednio postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego itd.

Dziwi mnie w tym opracowaniu (mówię o tym z uzp), postawiony wniosek, że to czy ostatecznie wykonawca będzie zobowiązany do zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę będzie wynikać z przeprowadzonych negocjacji.

Wydawało mi się, że to czy dana czynność w ramach zamówienia podlega czy nie podlega pod Kodeks Pracy wynika obiektywnej oceny zamawiającego. I jeżeli zam. uzna że te czynności się kwalifikują to stawia taki wymóg, a jak się nie kwalifikuje to nie.

Ale żeby to było przedmiotem negocjacji, to jakiś błąd myślowy.

Myślę że to co było celem tworzenia tego przepisu (29.3a) odnosi się do realizacji zamówienia bez względu na tryb postępowania.

Janku
UZP poszedł w literalne brzmienie przepisu. Skoro w art. 66 jest mowa o określeniu przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, a art. 29.3a odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, to uznali, że wymóg zatrudniania na umowę o pracę nie dotyczy WR. Ale biada temu, kto pójdzie tą drogą i u kogo zaistnieje sytuacja opisana przez doris233. I oddam swoją lewą dłoń, że gdyby w WR po przeprowadzeniu PN pominąć ten wymóg, to pierwsza lepsza kontrola wykaże to jako zmianę pierwotnych warunków zamówienia.

Uważam, że zmiana polegająca na odstąpieniu od wymagań dot. zatrudnienia na umowę o pracę ( w tym przypadku) jest zmianą istotną, która ma bez wątpienia wpływ na krąg potencjalnych Wykonawców.

Tryb zamówienia z wolnej ręki jest negocjacyjnym i niekonkurencyjnym trybem udzielania zamówień publicznych. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. W trybie zamówienia z wolnej ręki nie dochodzi do złożenia oferty, nie sporządza się specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, ustawodawca w art. 68 ust. 1 zdanie drugie Pzp wyraźnie postanowił, że przepisów art. 36 ust. 1-3 Pzp nie stosuje się.

A więc nie stosuje się również art. 36 ust. 2 pkt 8 Pzp, który dotyczy przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, a więc określenie w szczególności: sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, a take rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Warto również zauważyć, że w zaproszeniu do negocjacji zamawiający może, ale nie musi zamieszczać opisu przedmiotu zamówienia. A właśnie w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ zamawiający zamieszcza wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp.

Stanowisko UZP jest zgodne z przepisami Pzp i racjonalnie uzasadnione. Nałożenie na zamawiającego w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki obowiązku zamieszczenia w zaproszeniu do negocjacji wymagań określonych w art. 29 ust. 3a Pzp mogłoby spowodować, że żaden wykonawca nie wyraziłby zgody na takie warunki umowy. Zupełnie inna sytuacja występuje w trybach konkurencyjnych.

Dlatego w trybie WR wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp mogą być jedynie przedmiotem negocjacji z wykonawcą, a w sytuacji gdy zamawiający i wykonawca nie dojdą w tym zakresie do porozumienia, zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania takich rygorów realizacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Jeśli zamawiający wszczyna postępowanie w trybie WR na usługi lub roboty budowlane w trybie WR, a przedmiotem  zamówienia będą usługi lub roboty budowlane, to może on dokonać oceny, czy przy realizacji zamówienia wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy, ale nie musi. W trybie WR zamawiający może, ale nie musi w zaproszeniu do negocjacji zamieszczać wymagań określonych w art. 29 ust. 3a Pzp. Jeżeli zamawiający zdecyduje się na zamieszczenie w zaproszeniu do negocjacji wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, wymagania takie będą przedmiotem negocjacji i wykonawca może nie wyrazić zgody na takie wymagania. To właśnie wynika ze specyfiki trybu WR.

W przeciwnym razie (gdyby ustawodawca wprowadził taki obowiązek w trybie WR) mogłoby dojść do sytuacji, gdy żaden wykonawca zaproszony do negocjacji mógłby nie wyraziłby zgody na takie warunki. Skutki są oczywiste.

Dlatego właśnie taka jest opinia UZP.

Pozdrawiam
wadialny

Czy w przypadku udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki (na usługi), należy określić wymagania dotyczące zatrudnienia  przez wykonawcę osób na podstawie umowy o pracę?

Nie ma takiego obowiązku - pomijając fakt że wynika to z przepisów, to jest to również logiczne.

Wydawało mi się, że to czy dana czynność w ramach zamówienia podlega czy nie podlega pod Kodeks Pracy wynika obiektywnej oceny zamawiającego. I jeżeli zam. uzna że te czynności się kwalifikują to stawia taki wymóg, a jak się nie kwalifikuje to nie.

Ale żeby to było przedmiotem negocjacji, to jakiś błąd myślowy.

Myślę że to co było celem tworzenia tego przepisu (29.3a) odnosi się do realizacji zamówienia bez względu na tryb postępowania.

wadialny - ten właśnie artykuł zasiał niepewność w moim sercu (powołuje się na niego w moim poście powyżej), aczkolwiek argumentacja przywołana przez Marcela (wg Daniela Szczęsnego) wydaje się uzasadniona.

Tu jest prawidłowa i logiczna odpowiedź i warto to przeczytać - strona 55:

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0016/35800/Zrownowazone-zamowienia-publiczne.pdf

Kieruj się oficjalnym stanowiskiem.

https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0016/35800/Zrownowazone-zamowienia-publiczne.pdf

strona 55...i zwątpiłam

Przepisy ustawy Pzp odnoszące się do tej procedury nie zawierają regulacji wyłączających powyższy obowiązek w zakresie formułowania opisu przedmiotu zamówienia w tym trybie.

Tym samym, jeśli zamawiający wszczyna zamówienie w tej procedurze, zaś jej przedmiotem  będą usługi lub roboty budowlane, powinien on w pierwszej kolejności dokonać oceny, czy przy realizacji zamówienia wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli tak ? wówczas na zamawiającym spoczywa obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia, wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności.

Podstawa prawna

art. 29 ust. 3a ustawy z 29 stycznia 2004 r. ? Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.).
Daniel Szczęsny
Autor: Daniel Szczęsny
radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych, obecnie pracuje w departamencie prawnym zamawiającego sektorowego, trener zajmujący się pr

Przeczytaj poniżej:

Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3a ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.), dalej jako: ?Kodeks pracy?. Z kolei art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy Pzp do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:

   1. sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp;
    2. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;
  3. rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego uregulowanych w ustawie Pzp występuje zasadniczo specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Zasadniczym elementem ww. dokumentu jest opis przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje brzmienie art. 36 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej m.in. opis przedmiotu zamówienia. Wyjątkiem od powyższego jest tryb zamówienia z wolnej ręki, w którym nie występuje specyfikacja istotnych warunków zamówienia, gdyż stosownie do art. 68 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie w tym trybie wszczynane jest zaproszeniem do negocjacji, a przepisy odnoszące się do specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie mają w nim zastosowania. Tryb zamówienia z wolnej ręki charakteryzuje się koniecznością przeprowadzenia przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcą (art. 66 ustawy Pzp). Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji przekazuje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy (art. 68 ust. 1 ustawy Pzp). W trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca nie posługuje się terminem opis przedmiotu zamówienia a określenie przedmiotu zamówienia.

Na powyższe wskazuje brzmienie art. 66 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, po wszczęciu postępowania, może odpowiednio zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zawierające co najmniej m.in. określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia. Poprzez określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć krótką informację, co będzie przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia tak, aby wykonawca był w stanie zidentyfikować przedmiot, wielkość i zakres planowanego zamówienia. Zamawiający nie jest zobowiązany w tym zakresie do formułowania opisu przedmiotu zamówienia tak jak czyni to na potrzeby specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie z dyspozycją art. 29 i nast., w tym ust. 3a ustawy Pzp.

Z uwagi na brak obowiązku sporządzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniach prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki należy uznać, że wymóg zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę, o którym mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, nie będzie miał zastosowania. Innymi słowy, zamawiający w postępowaniu w trybie zamówienia z wolnej ręki nie ma obowiązku określenia wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy.

Powyższe może być jednak przedmiotem negocjacji z wykonawcą, a w sytuacji gdy obydwie strony nie dojdą w tym zakresie do porozumienia, zamawiający nie ma obowiązku wprowadzania takich rygorów realizacji zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zobacz link:

https://www.wprzetargach.pl/kategorie/opis-przedmiotu-zamowienia-art-29-ust-3a/czy-zamawiajacy-moze-odstapic-od-wymogu-zatrudnienia-na-podstawie-umowy-o-prace-jezeli-w-toku-negocjacji-w-ramach-trybu-z-wolnej