komentarz Granecki 2016:

9.  Brak albo odrzucenie ofert lub wniosków w postępowaniach konkurencyjnych. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl został zmieniony ostatnią nowelizacją ustawy z 22.6.2016 r. Obecnie czwarta przesłanka uzależnia udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki od następujących okoliczności:

1) uprzednio prowadzone było przynajmniej jedno postępowanie (a nie tak jak dotychczas, przynajmniej dwa);
2) postępowanie było prowadzone w trybie podstawowym (a nie tak jak dotychczas, przynajmniej jedno z nich);
3)w prowadzonym uprzednio postępowaniu nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania;
4)pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Tym samym, nowelizacja zliberalizowała dotychczasowe warunki, zmniejszając liczbę dotychczasowych postępowań do jednego. Wystarczy zatem, aby w jednym postępowaniu ziściły się okoliczności, o których mowa w omawianym przepisie, aby następne zamówienie przeprowadzić w trybie "z wolnej ręki". Przy czym, jednocześnie ustawodawca rozszerzył katalog sytuacji uzasadniających przeprowadzenie nowego postępowania o przypadek wykluczenia wszystkich wykonawców z postępowania. Wskazana zmiana jest logiczna i koresponduje z treścią przepisów PrZamPubl. Dotychczasowy przepis nie był uzasadniony, bezcelowe było ograniczenie prawa do prowadzenia postępowania w trybie "z wolnej ręki" w sytuacji, gdy żaden z potencjalnych wykonawców na rynku nie był w stanie potwierdzić spełnienia warunków określonych przez zamawiającego.

Okoliczności te muszą być spełnione łącznie. Jeżeli chodzi o "pierwotne warunki zamówienia" przesłankę tę należy czytać w zgodzie z art. 12a PrZamPubl, który traktuje o zmianie istotnej ? dotyczy ona w szczególności określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, jednakże w konsekwencji użycia przez ustawodawcę terminu "zamówienie" (zdefiniowanego w art. 2 pkt 13 PrZamPubl) "pierwotne warunki zamówienia" należy odnieść tylko do tych postanowień, które mają być przedmiotem umowy o zamówienie publiczne. Do postanowień takich nie należą zatem warunki podmiotowe udziału w postępowaniu. Również art. 31 dyrektywy klasycznej wymienia przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu w pkt 1 lit. a, gdzie odwołuje się do pierwotnych (początkowych) warunków kontraktu ? umowy. Przenosząc na grunt prawa polskiego zasadę wyrażoną w art. 31 dyrektywy klasycznej, należy uznać za "pierwotne warunki zamówienia" przede wszystkim wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Konsekwencją przyjęcia takiej interpretacji jest wskazanie na możliwość dokonania przez zamawiającego stosującego zamówienie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 PrZamPubl modyfikacji warunków podmiotowych w stosunku do poprzednich postępowań, np. przez łagodzenie pierwotnie ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Niedopuszczalna jest jednak zmiana przedmiotu zamówienia ani jego istotnych cech, która będzie miała wpływ na kształt zamówienia (również przez podzielenie części zamówienia). Zakaz zmian ma zapobiegać sytuacji, w której zamawiający w postępowaniach prowadzonych w trybach konkurencyjnych postawi trudne lub niemożliwe do spełnienia warunki realizacji zamówienia, aby zniechęcić potencjalnych wykonawców do ubiegania się o te zamówienia, a potem udzieli danego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, na zmienionych już warunkach (por. uchw. KIO z 2.2.2010 r., KIO/KD 6/10).

Art. 68 ust. 2 mówi, że najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków. Przepis art. 25 stosuje się odpowiednio.

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (o wartości pon. kwot z art. 11 ust. 8) postawiłem warunek dotyczący: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów i na jego potwierdzenie żądałem:
- zezwolenia ministra finansów na prowadzenie działalności ubezpieczeniowej (...), natomiast W odniesieniu do braku podstaw wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu zażądałem:
- informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp
- oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków (...)
- oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne

+ oświadczenie o przynależności do gr. kapitałowej składane w terminie 3 dni

W takim razie czy mam wymagać, zgodnie z przywołanym wyżej art. 68 ust. 2, jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, bez dokumentu w postaci zezwolenia ministra finansów, czy mam wymagać dokładnie tych samych oświadczeń i dokumentów, jakich wymagałem w przetargu (oprócz oświadczenia o GK) tj. ośw. o spełnianiu warunków, o braku podstaw wykluczenia, zezwolenia ministra finansów, informacji z KRK, ośw. wykonawcy o nie zaleganiu i ośw. wykonawcy o braku orzeczenia (...) ???

Art. 68 ust. 2 nic nie mówi o oświadczeniu i dokumentach na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i stąd moje wątpliwości.

Obie części w trybie pzp wg procedury właściwej jak do sumy wartości obu części. Dla pierwszej części tryb z WR, dla drugiej przetarg nieograniczony.

2) drugi przetarg nieograniczony składający się z dwóch części (poniżej progu UE) - 1 część brak ofert - unieważnienie, 2 część - jedna oferta z ceną przewyższającą kwotę jaką Z. zamierzał przeznaczyć - unieważnienie.

Czy w przywołanej wyżej sytuacji Zamawiający może przeprowadzić zamówienie z wolnej ręki na obydwie części czy tylko dla części 1 na którą nie złożono żadnej oferty ? Bardzo proszę o pomoc.

Raczej skłaniam się tylko do części 1.

Czy w przywołanej wyżej sytuacji Zamawiający może przeprowadzić zamówienie z wolnej ręki na obydwie części czy tylko dla części 1 na którą nie złożono żadnej oferty ? Bardzo proszę o pomoc.

A co zrobić w takiej sytuacji?
1 przetarg - brak ofert - unieważnienie
2 przetarg - 3 oferty - wszystkie powyżej ceny - unieważnienie
3 przetarg - brak ofert - unieważnienie

Wiem że po 1 razie już można było zrobić WR ale nie zrobiono tego.
Czy w takiej sytuacji po 3 przetargu (brak ofert) można uruchomić tryb WR skoro są wykonawcy na rynku chcący podjąć się realizacji zamówienia?

Ustawa pozwala na to, żeby zastosować WR po przeprowadzeniu jednego PN w następujących przypadkach: nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie 89 ust. 1 pkt 2 pzp albo wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania. Z zapisów ustawy wynika, że postępowanie prowadzone w trybie PN ma nam dać informację o tym, że nie ma możliwości wyłonienia w trybie konkurencyjnym wykonawcy - nie złożono żadnej oferty. Tak samo odrzucenie wszystkich ofert na ww. podstawie wskazuje, że nie ma wykonawców którzy mogą zaoferować wymagany przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Wykluczenie wszystkich wykonawców z udziału potwierdza tę samą okoliczność tyle że w zakresie możliwości podmiotowych wykonawców.
Zatem skoro w drugim postępowaniu złożono oferty i nie podlegały one odrzuceniu, a wykonawcy wykluczeniu z postępowania powstaje pytanie czy jest zasadne udzielenie zamówienia z WR. WR jest wyjątkiem, który nie może być interpretowany rozszerzająco.
Należałoby może rozważyć, czy w wyniku przeprowadzenia tylu postępowań nie zachodzi przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 3) Pzp bądż rozważyć możliwość zastosowania trybów z pzp zapewniających konkurencyjność jak wskazał wyżej marekw2.