http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/GetFile1.aspx?attid=3920
niestety jak widać w historii legislacji część planowanych zmian wykraczająca poza obręb implementacji dyrektywy obronnej została wykreślona i nie znalazła się w ostatecznej wersji przyjętej przez Radę Ministrów. Szkoda. Trudno to też nazwać opinią chociaż w sumie: ten twór został stworzony przez Urząd Zamówień Publicznych we współpracy z Radą Zamówień Publicznych oraz Ministerstwem Gospodarki. Więc w sumie jest to jakieś stanowisko w sprawie. Ponieważ jest tam ładnie to opisane to według mnie warto używać pewnych stwierdzeń tam użytych w swoich pismach (np odniesienie do obaw Zamawiających przed ustawą o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych).
Pomysł, żeby wadium zabierać tylko zajkorzystniejszemu-świetny, no ale na razie to tylko pomysł...
Ponieważ przepis art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych obowiązuje stosunkowo od niedawna, nie zostało jeszcze ustalone jednoznaczne orzecznictwo odnoszące się do sytuacji której wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o uzupełnienie brakujących dokumentów przedkłada dokument nie spełniający wymagań. Dlatego wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2009r. (sygn. akt: KIO/UZP1530/08) można traktować jako kierunkową interpretację normy wyrażonej w art. 46 ust. 4a PZP.
We wskazanym wyroku czytamy między innymi:"Izba stoi na stanowisku, iż w art. 46 ust.4a Pzp chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia, tzn. nie uzupełnienie, a nie także o brak w rozumieniu złożenia dokumentu nie potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inne rozumienie tego zagadnienia w kontekście art. 24 ust.2 pkt 4 wynika m.in. z faktu, że inne są przesłanki w tym przepisie i wskazanym powyżej, jak również inny był cel jego wprowadzenia. Odmienne rozumienie art. 46 ust.4, a Pzp doprowadziłoby bowiem do sytuacji tego rodzaju, iż przy każdej niejasności lub braku precyzji w SIWZ, czy też w dokumentach potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający mógłby zatrzymać wadium wraz z odsetkami. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i mając na uwadze ustalenia względem wcześniejszych zarzutów, Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4 a Pzp. Wadliwe przeprowadzenie przez Zamawiającego procedury uzupełnienia złożonej oferty oraz okoliczność złożenia dokumentu, choć w ocenie Zamawiającego nie potwierdzającego spełnianie jednego z warunku nie może skutkować zajęciem wadium wraz z odsetkami."
Jednocześnie wskazać należy na wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2009r. (sygn. akt: KIO/UZP 449/09) w którym Izba stwierdza, że zatrzymanie wadium przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest sensu stricte czynnością podejmowaną w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmierzającą do zakończenia tego postępowania poprzez zawarcie umowy. Tym samym to działanie zamawiającego może być rozpatrywane w kategoriach roszczenia cywilnoprawnego składanego do właściwego sądu powszechnego.
Podstawa prawna;
- ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm).
Źródło: Komunikaty.pl
]]>Nie zgadzam się z taką opinią i jak dla mnie to kompletna bzdura.
Masz takie prawo
]]>Przeważająca część doktryny i orzecznictwa opowiada się w takiej sytuacji za niezatrzymywaniem wadium. Wydaje się, że aby ostatecznie się upewnić, warto skierować pismo do wykonawcy, aby ustalić przyczyny nieuzupełnienia.
Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 16 stycznia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1530/08) stwierdziła, że "art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, z uwagi na jego restrykcyjny charakter, powinien być interpretowany w sposób ścisły".
W tym przypadku chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub oświadczenia. Wynika z tego, że sankcją utraty wadium zagrożony jest jedynie brak złożenia jakiegokolwiek dokumentu na wezwanie, czyli zupełna bierność wykonawcy. Według UZP powyższa interpretacja KIO "pozostaje w sprzeczności z literalnym brzmieniem" przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. KIO w opinii dostępnej na swojej stronie internetowej wyjaśnia, że w świetle art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, za niezłożenie dokumentów należy uznać bierność wykonawcy (fizyczny brak dokumentu) oraz sytuację, gdy wykonawca składa co prawda w drodze art. 26 ust. 3 Pzp dokument, jednak niepotwierdzający spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego. Najsłuszniejsze wydaje się być stanowisko przedstawione przez UZP.
Obowiązek zatrzymania wadium nie zachodzi, jeżeli wykonawca udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Co prawda ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy, ale dobrą praktyką byłoby zwracanie się do wykonawców, aby wyjaśnić powyższe okoliczności. Odpowiedź wykonawcy pozwoli wówczas na otrzymanie pewności co do poprawności zatrzymania wadium.
Podstawa prawna:
art. 26 ust. 3, art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 25 czerwca 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.).
Małgorzata Niezgoda-Kamińska
prawnik, specjalista ds. zamówień publicznych w instytucji zamawiającej