czy traktujemy to jako zapytanie do siwz czy zwykłe techniczne pytanie i zamawiający może odpowiedzieć tylko mailowo Wykonawcy przesyłając mu ten załącznik i poinformować ze należy korzystać z innej przeglądarki w razie takich problemów?

Dla mnie jedynym problemem to te same pytania zadawane po kilka razy. Dlatego w niektórych postępowaniach zamieszczam takie pytania przed udzieleniem odpowiedzi po to żeby nie wpływały kolejne pytania.

Należy również zauważyć, że został uchylony art. 42 ust. 2 Pzp odnoszący się do trybu przetargu nieograniczonego, zgodnie z którym na wniosek wykonawcy zamawiający obowiązany był przekazać w terminie 5 dni specyfikację istotnych warunków zamówienia.

Jeżeli w trybie przetargu nieograniczonego - w aktualnym stanie prawnym i kierując się racjonalnym ustawodawcą -  zamawiający udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej (zob. art. 37 ust. 2 Pzp), nie będzie obowiązany do przekazania wyjaśnień treści specyfikacji żadnym wykonawcom, w tym również wykonawcy, który zwrócił się o wyjaśnienie. Zasada ta ma również zastosowanie do zmian treści SIWZ.

W tym zakresie nie może być żadnych wątpliwości.

Inaczej wygląda sytuacja, gdy zamawiający prowadzi postępowanie np. w trybie zapytania o cenę. W trybie tym zamawiający wszczyna postępowanie zapraszając do składania ofert taką liczbę wykonawców świadczących w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, która zapewnia konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, nie mniej niż 5, a wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przesyła specyfikację istotnych warunków zamówienia. W trybie zapytania o cenę nie udostępnia się SIWZ na stronie internetowej, tylko przekazuje się wykonawcom zaproszonym do składania ofert.

Jeżeli w trybie zapytania o cenę którykolwiek z wykonawców zaproszonych do złożenia oferty zwróci się z pytaniem o wyjaśnienie treści SIWZ, zamawiający będzie obowiązany przekazać wyjaśnienie wszystkim wykonawcom, którym przekazał SIWZ. Analogicznie, gdy którykolwiek z wykonawców zaproszonych do złożenia oferty będzie żądać zmiany i zamawiający dokona zmiany lub zamawiający z własnej inicjatywy dokona zmiany treści SIWZ. Taki jest sens art. 38 ust. 2 i ust. 4 Pzp.

Niestety nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że przekazanie należy rozumieć jako udostępnienie wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia. Jest zasadnicza różnica pomiędzy znaczeniem pojęcia przekazać a znaczeniem pojęcia udostępnić.

W opinii CZY ODPOWIADAJĄC NA PYTANIA DO SIWZ  ZAMAWIAJĄCY MOŻE UDZIELIĆ BEZPOŚREDNIEJ ODPOWIEDZI PODMIOTOWI, KTÓRY SFORMUŁOWAŁ TO PYTANIE Urząd Zamówień Publicznych zwrócił  natomiast uwagę, że biorąc pod uwagę przytoczone przepisy należy uznać, iż z uprawnieniem wykonawcy do żądania od zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ skorelowany jest obowiązek zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, z tym zastrzeżeniem, by wniosek oferenta wpłynął we wskazanym w ustawie terminie. Obowiązek ten należy uznać za spełniony, jeśli zamawiający rozwieje wątpliwości wykonawcy w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień - co dzieje się w oparciu o art. 38 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp oraz gdy zamawiający zadośćuczyni dyspozycji art. 38 ust. 2 ustawy Pzp-treść zapytań wraz z odpowiedziami przekaże dodatkowo wszystkim wykonawcom, którym przekazano SIWZ, a jeśli SIWZ jest udostępniania na stronie internetowej, zamieści je na tej stronie internetowej. Nie stanowi zatem naruszenia przepisów ustawy Pzp indywidualne przekazanie treści wyjaśnień bezpośrednio wykonawcom, którzy pytania te sformułowali. Biorąc natomiast pod uwagę wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców, wskazać należy, że zamawiający nie powinien promować niektórych z nich. A zatem, przekazanie zapytań wraz z wyjaśnieniami powinno nastąpić w tym samym momencie, jeśli chodzi o indywidualną odpowiedź wykonawcy, który zadał pytania, udostępnienia ich treści wykonawcom, którym zamawiający przekazał SIWZ oraz publikacji na stronie internetowej.

Zacytowany w publikacji Józefa Edmunda Nowickiego wyrok KIO 1094/11 oraz sama publikacja dotyczyły natomiast poprzedniego stanu prawnego, gdy obowiązywał jeszcze art. 42 ust. 2 Pzp i zamawiający na wniosek wykonawcy był obowiązany przekazać temu wykonawcy SIWZ.

Właśnie ostatnio rozmawialiśmy o tym na szkoleniu u G. Czabana i stwierdził, że jeśli udostępnia się na stronie to jest to równoznaczne z jednakowym traktowaniem wykonawców, a jeśli dodatkowo do tego pytającego wyślesz mailem odpowiedź, to już jest nierówne...

Dokładnie tego samego zdania jest P. Sperczyński.

Odpowiadasz pytającemu.

Pytanie:
Skoro SIWZ nie jest przekazywana wykonawcom, a jedynie umieszczana na stronie internetowej, to czy wystarczy, że wyjaśnienia do zapytań wykonawców dotyczących SIWZ będę też zamieszczane na stronie. Przepis art. 38 ust. 2 p.z.p. zawiera zapis o "przekazywaniu". O jakie tu przekazywanie chodzi?
Odpowiedź:
"Przekazanie" należy rozumieć jako udostępnienie wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia. Jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniona na stronie internetowej, a żaden z wykonawców nie zwrócił się do zamawiającego o przekazanie specyfikacji w formie pisemnej, wykonaniem obowiązku, o którym mowa w art. 38 ust. 2 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. dalej p.z.p., będzie zamieszczenie pytać wraz z wyjaśnieniami na stronie internetowej.
Jeżeli zamawiający przekazał specyfikację konkretnym wykonawcom, zobowiązany jest przekazać tym wykonawcom treść zapytań dotyczących specyfikacji wraz z wyjaśnieniami. Art. 38 ust. 2 p.z.p., nakazuje zamawiającemu przekazać treść zapytań dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z wyjaśnieniami wykonawcom, którym zamawiający przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia (bez ujawniania źródła zapytania), a także udostępnić zapytania wraz z wyjaśnieniami na stronie internetowej ? o ile specyfikacja również została udostępniona na stronie internetowej.
Analizowany przepis dotyczy postępowań prowadzonych we wszystkich trybach udzielania zamówień, w tym m.in. przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego.
W trybie przetargu nieograniczonego specyfikacja istotnych warunków udziału w postępowaniu udostępniana jest na stronie internetowej (art. 42 ust. 1 p.z.p.), gdyż w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Ewentualne zapytania dotyczące specyfikacji wraz z wyjaśnieniami zamawiający również udostępnia na stronie internetowej.
W trybie przetargu ograniczonego, trybach negocjacji oraz w dialogu konkurencyjnym oferty składają wyłącznie wykonawcy zaproszeni przez zamawiającego. Wraz z zaproszeniem do złożenia oferty zamawiający przekazuje wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia. W tych postępowaniach wykonawcom przekazywana jest również treść zapytań dotyczących specyfikacji wraz z wyjaśnieniami. Przez "przekazanie" należy tu rozumieć wysłanie wykonawcom zapytań wraz z wyjaśnieniami w jednej z przewidzianych przez zamawiającego formie komunikacji.

Pytanie:
Zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony. Do tej pory zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania, oprócz zamieszczenia wyjaśnień na stronie internetowej, przesyłał ich treść wszystkich wykonawcom, którzy złożyli zapytania do postępowania. Czy będzie to zgodne z przepisami p.z.p., jeżeli zamawiający zamiast wyjaśnień prześle wykonawcom, którzy złożyli zapytania jedynie informację, o zamieszczeniu na stronie internetowej wyjaśnień do przetargu?
Z przepisów p.z.p. nie wynika bowiem, iż zamawiający ma obowiązek przesłać wyjaśniania wykonawcom, którzy złożyli zapytania.
Odpowiedź:
W ocenie autora, zamawiający nie musi przekazywać odpowiedzi na pytania wykonawcom, którzy je zadali. Jak słusznie zauważa zamawiający, ustawodawca w przepisie art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych dalej p.z.p. nie zobligował zamawiających do przekazywania wyjaśnień (odpowiedzi) na pytania wykonawcom, którzy zadali pytania. Zgodnie z omawianym przepisem, treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający ma obowiązek przekazać wykonawcom, którym przekazał SIWZ oraz zamieścić ich treść na stronie internetowej (jeżeli postępowanie było prowadzone w trybie obligującym do zamieszczenia SIWZ na stronie). Większość zamawiających przekazuje odpowiedzi na pytania wykonawcom, którzy je zadali wyłącznie z przyczyn grzecznościowych (wypada odpowiedzieć komuś, kto zadał pytanie).

Dodatkowo:
"... Zamawiający nie ma obowiązku przekazania treści zapytań wraz z wyjaśnieniami wykonawcom, którym nie przekazał siwz, oraz wykonawcy, który zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, jeżeli temu wykonawcy zamawiający nie przekazał siwz. Gdyby bowiem racjonalny ustawodawca chciał, aby zamawiający treść zapytań wraz z wyjaśnieniami przekazał wykonawcy, który zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz, czynność taką ująłby w art. 38 ust. 2 uPzp... . Za słuszne należy uznać stanowisko wyrażone w wyroku KIO 1094/11, że zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonania zmiany siwz z mocy art. 38 ust. 4 uPzp. Zaś treść wyjaśnień i wprowadzonych do siwz zmian zamawiający ma obowiązek przekazać jedynie wykonawcom, którym przekazał siwz, z obowiązkiem zamieszczenia ich na swojej stronie internetowej... . Przepis art. 38 ust. 2 uPzp nie pozostawia w tym względzie wątpliwości i nie powinien być interpretowany rozszerzająco".
J. E. Nowicki - Monitor Zamówień Publicznych X 2013 r.