Kierownik zamawiającego (np. dyrektor) przebywa na urlopie wypoczynkowym. Zastępca dyrektora jest pracownikiem zamawiającego i mógłby podpisać za kierownika zamawiającego zawiadomienie o wyborze, ale jest członkiem komisji w tym postępowaniu. Czy w takim przypadki zastępca dyrektora może sam zatwierdzić wybór najkorzystniejszej oferty (tj. czy może być jednocześnie kierownikiem i członkiem komisji równocześnie) czy należy zastępcę dyrektora wyłączyć i w jego miejsce wziąć innego członka?

Po pierwsze, nie ma przeszkód prawnych, by dyrektor na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp, powierzył swojemu zastępcy dokonanie czynności dla niego zastrzeżonych (np. zatwierdzenie propozycji komisji przetargowej wykluczenia z postępowania wykonawcy, odrzucenia ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty, a także unieważnienia postępowania) i jednocześnie powołał go na członka komisji przetargowej.

Przykładem może być sytuacja, gdy w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych (wyngrodzenie kosztorysowe) dyrektor powołuje swojego zastępcę, który ma wiedzę i doświadczenie w zakresie badania kosztorysów ofertowych, na członka komisji i na podstawie art. 21 ust. 3 Pzp powierza mu dokonanie tylko badanie ofert (w tym przypadku badanie kosztorysów ofertowych). A ponadto na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp, ów dyrektor powierza swojemu zastępcy dokonanie czynności dla niego zastrzeżonych (np. zatwierdzenie propozycji komisji przetargowej wykluczenia z postępowania wykonawcy, odrzucenia ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty, a także unieważnienia postępowania).

Po drugie, przepisy Pzp nie zawierają obowiązku podpisania przez kierownika zamawiającego, ani przez pracownika zamawiającego, któremu kierownik zamawiającego powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, zawiadomienia o odrzuceniu oferty, wykluczeniu z postępowania wykonawcy, wyborze oferty lub unieważnieniu postępowania. Podpisanie takiego zawiadomienia nie jest bowiem czynnościa zastrzeżoną dla kierownika zamawiającego.

Warto zauważyć, że zgodnie z art. 20 ust. 3 Pzp komisja przetargowa w przedstawia kierownikowi zamawiającego propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także występuje z wnioskiem o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.

Decyzję o wykluczenia wykonawcy, odrzuceniu oferty oraz wyborze najkorzystniejszej oferty, a także o unieważnieniu postępowania, podejmuje natomiast kierownik zamawiającego albo pracownik zamawiającego, o którym mowa w art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp. W takim przypadku kierownik zamawiającego musi sprawdzić zasadność propozycji komisji przetargowej, sprawdzić jej przesłanki i poddać kontroli badanie i ocenę ofert, przeprowadzoną uprzednio przez komisję przetargową, uzasadniającą np. wybór najkorzystniejszej oferty.

W orzeczeniu z dnia 30 stycznia 2006 r., RIO-IV-R-13/05-K-10/05, Regionalna Komisja Orzekająca słusznie uznała, że to kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, a powołanie komisji przetargowej, nawet o stałym charakterze, nie zwalnia kierownika od odpowiedzialności za ewentualne nieprawidłowości powstałe w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.

To kierownik, a nie komisja przetargowa ponosi odpowiedzialność za zgodne z przepisami Pzp wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty oraz wybór najkorzystniejszej oferty, a także unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia oraz udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców m. in. o: wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a także unieważnieniu postępowania, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Należy zauważyć, że przepis art. 92 ust. 1 Pzp odnosi się do czynności niezwłocznego zawiadomienia o już dokonanych (!!!) czynnościciach wykluczenia wykonawcy z postępowania, odrzucenia ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty, a także unieważnienia postępowania.

Przepis art. 92 ust. 1 Pzp ma trzy znaczenia normatywne.

Po pierwsze, art. 92 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek niezwłocznego zawiadomienia wszystkich wykonawców o czynnościach już dokonanych, wskazanych w tym przepisie.

Po drugie, należy również zauważyć, że zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183 Pzp, w terminie  nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp albo nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Po trzecie, jeżeli np. zamawiający zdecyduje się na zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania wykonawcy lub odrzuceniu oferty przed zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołanie wnosi się w  terminie 5 dni, 10 dni albo 15 dni od dnia przesłania informacji o czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy lub odrzuceniu oferty - w zależności od wartości zamówienia i sposobu przesłania zawiadomienia.

Należy również zauważyć, że przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamiał wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty. Natomiast po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 1040/17, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do rozumienia art. 92 ust. 1 Pzp po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016r. stwierdziła, że ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej, wykluczeniach, odrzuceniach, zaś w świetle nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Analizując zmianę powyższego przepisu, zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 Pzp słowa - jednocześnie. Przepis ten w dotychczasowym brzmieniu stanowił implementację tzw. dyrektywy odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający zapewnić efektywność środków ochrony prawnej - możliwość zaskarżenia wszystkich czynności związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam skumulowanego obowiązku informacyjnego.

Jeżeli np. w trybie przetargu nieograniczonego czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty, wyboru najkorzystniejszej oferty będą znacznie rozłożone w czasie, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców odrębnie o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.

Jeżeli natomiast czynności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty będą dokonywane w czasie zbliżonym, zamawiający może zawiadomić niezwłocznie wszystkich wykonawców jednocześnie o dokonaniu tych czynności (zob. wyrok KIO z dnia 26 października 2016 r., KIO 1909/16 i postanowienia KIO z dnia 16 listopada 2016 r., KIO 2084/16, z dnia 9 stycznia 2017 r., KIO 2478/16, z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 677/17, z dnia 23 maja 2017 r., KIO 953/17).

Wracając jednak do tematu ? jeżeli w dniu, w którym zamawiający powinien (niezwłocznie) zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty, np. o wyborze najkorzystniejszej oferty, niemożliwe będzie podpisanie zawiadomienia przez kierownika zamawiającego lub przez pracownika, o którym mowa w art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp, zawiadomienie może podpisać np. przewodniczący lub inny członek komisji przetargowej.

Najlepszym rozwiązaniem będzie powierzenie dokonania takiej czynności przewodniczącemu lub innemu członkowi komisji przetargowej w dokumencie, w którym zostały określone organizacja, skład, tryb pracy oraz zakresy obowiązków członków komisji przetargowej (zob. art. 21 ust. 3 Pzp).

W praktyce stosowana  jest także zasada, że podpisanie przez kierownika zamawiającego lub pracownika zamawiającego, o którym mowa w art. 18 ust. 2 zd. 2 Pzp, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jest jednocześnie wyborem najkorzystniejszej oferty, a jeżeli w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający zawiadamia również o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podpisanie takiego zawiadomienia jest jednocześnie zatwierdzeniem wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenia z postępowania wykonawcy i odrzucenia oferty.

Przez prawie 10 lat decydowałem o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu ofert, wyborze najkorzystniejszej oferty, a także o unieważnieniu postępowania i jednocześnie byłem przewodniczącym lub innym członkiem komisji przetargowej. Właśnie ze względu na fakt, iż w pewnych postępwaniach posidałem wiedzę i doświadczenie w zakresie, w jakim inni członkowie jej nie posiadali i np. badałem oferty. Czym innym jest dokonywanie powierzonej czynności na etapie badania ofert, oceny ofert lub oceny spełniania przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, warunków udziału w postępowaniu i wykazania braku podstaw wykluczenia, a czym innym podjęcie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Wybór najkorzystniejszej oferty następuje po dokonaniu wszystkich czynności przez komisje przetargową, a więc ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, badanie i ocena ofert.

Dodam tylko, że po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, zawiadomienie o wyborze podpisywal zawsze przewodniczący komisji przetargowej, a jej sekretarz był odpowiedzialny za przesłanie takiego zawiadomienia wykonawcom, którzy złożyli oferty.

Odnosząc się natomiast do stwierdzenia ?Wyłączyć kierownika a w jego miejsce powołać inną osobę? należy zastanowić się na jakiej podstawie prawnej?

Dodam tylko, że członkiem komisji przetargowej nie może być tylko osoba, która podlega wyłączeniu na podstawie art. 17 ust. 1 lub ust. 2a Pzp lub osoba, którą kierownik zamawiającego odwoła ze składu komisji (np. osoba, która nie daje rękojmi należytego wykonywania powierzonych jej czynności). A kierownik zamawiającego ma do tego prawo. Skoro kierownik zamawiającego odpowiada za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia (zob. art. 18 ust. 1 Pzp), ma prawo do odwołania ze składu komisji przetargowej każdego jej członka nawet bez podania przyczyny.

Pozdrawiam Szanownych Forumowiczów i przepraszam za być może długi komentarz.

wadialny

Korzystałem z materiałów zamieszczonych na portalu www.wPrzetargach.pl za co dziękuję.

Oczywiście zakładam, że kierownik zamawiającego na podstawie art. 18 ust. 2 zdanie drugie Pzp, powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, swojemu zastępcy.

Po pierwsze, nie ma żadnych przeszkód, by kierownik zamawiającego był jednocześnie członkiem komisji przetargowej.

Po drugie, nie ma żadnych przeszkód, by zastępca dyrektora, któremu dyrektor (kierownik zamawiającego) powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, był jednocześnie członkiem komisji przetargowej.

Po trzecie, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty nie musi być podpisane przez kierownika zamawiającego (dyrektor), ani zastępcę dyrektora, któremu dyrektor (kierownik zamawiającego) powierzył pisemnie wykonywanie zastrzeżonych dla niego czynności, jeżeli zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty nie jest jednocześnie zatwierdzeniem wyboru najkorzystniejszej oferty (sytuacja i nietypowa, jednak często spotykana w praktyce).

Po czwarte, jaka podstawa wyłączenia?

Więcej na ten temat w czwartek - 16 sierpnia 2018 r.