Ominięcie w treści oferty informacji istotnych dla jej oceny co do zasady stanowi poważną jej wadę. Jednak w pewnych okolicznościach można przyjąć metody działania, które ? pomimo takiego braku ? umożliwią ocenę oferty przy wykorzystaniu zasad interpretacji oświadczenia woli oraz zasad logiki. Przy jasno i dokładnie określonych wymogach czy parametrach minimalnych/maksymalnych ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert może okazać się, że taką lukę da się w sposób obiektywny uzupełnić, a zamawiający zamiast odrzucić ofertę wykonawcy, będzie mógł przyznać mu minimalną liczbę punktów w tym kryterium (tzn. najczęściej 0 punktów) (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 marca 2015 r.; sygn. akt KIO 380/15).

Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowej. Ustalił w nim termin wykonania zamówienia na 48 miesięcy od dnia podpisania umowy, przy czym etapy I-IV miały zostać zrealizowane w terminie do 9 miesięcy od dnia podpisania umowy (rozdział IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Kryteria w postępowaniu

Opisując kryteria oceny ofert, zamawiający przewidział, że będą to:

cena brutto z wagą 95% oraz
termin realizacji etapów I-IV z wagą 5%.
W odniesieniu do kryterium terminu realizacji etapów I-IV zamawiający przewidział następujące możliwości wyboru terminu oraz punktację:

3 punkty za termin wynoszący 7 miesięcy,
2 punkty za termin wynoszący 8 miesięcy oraz
1 punkt za termin wynoszący 9 miesięcy.
Zamawiający wskazał też, że termin realizacji będzie liczony w pełnych miesiącach, a warunkiem bezwzględnym jest termin maksymalny 9 miesięcy. Jednocześnie zamawiający nie dopuścił terminu krótszego niż 7 miesięcy, wskazując, że oferta wykonawcy, który zaoferuje termin wykonania krótszy niż 7 miesięcy i dłuższy niż 9 miesięcy, zostanie odrzucona.

Organizator przetargu sporządził również wzór formularza oferty, w którym zawarł zapis: ?Gwarantujemy termin realizacji przedmiotu Umowy w zakresie Etapu I, II, III, IV 7*) / 8*) / 9*) miesięcy od dnia podpisania umowy (*) niepotrzebne skreślić)?.

W ofercie wykonawcy X termin realizacji etapów I-IV pozostał nieskreślony (niezaznaczony w inny sposób), zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie przedstawił żadnej propozycji w tym zakresie.

Zarzuty i żądania odwołania

Jeden z wykonawców startujących w przetargu wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie jego oferty. Zamawiający twierdził, że jest ona niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w odniesieniu do etapu I, II, III i IV w sytuacji, w której termin realizacji tej części zamówienia stanowił kryterium oceny ofert ważące 5%.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, uzasadniając to tym, że wykonawcy zobowiązani byli skreślić w formularzu oferty te terminy, których nie oferowali, pozostawiając niezakreślony oferowany termin realizacji. Zaoferowany termin realizacji zamawiający zamierzał ocenić zgodnie z zasadami określonymi w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przyznając odpowiednią punktację w odniesieniu do rangi kryterium. Zatem termin realizacji nie był tylko istotnym elementem przedmiotu zamówienia, mającym wpływ na treść ewentualnej umowy i sposób realizacji zamówienia, ale też elementem oświadczenia woli wykonawcy, mogącym mieć wpływ na udzielenie mu zamówienia.

Nie można było wezwać do wyjaśnień

Nie określając terminu realizacji, wykonawca doprowadził do sytuacji, w której zamawiający nie jest w stanie w sposób obiektywny ocenić oferty wykonawcy ani dokonać poprawienia omyłki, gdyż zaoferowany termin realizacji zamówienia nie wynika z żadnego innego dokumentu w ofercie. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest niedopuszczalne, mogłoby bowiem doprowadzić do niezgodnej z ustawą zmiany treści oferty po dokonaniu czynności otwarcia wszystkich ofert i być potraktowane jako niedopuszczalne prawem negocjacje co do jej treści (art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych), hipotetycznie mogące mieć istotny wpływ na ostateczną ocenę oferty w świetle wyznaczonych kryteriów. Przeoczenie tej pozycji w treści oferty stanowiącej o treści oświadczenia woli wykonawcy nie kwalifikuje się ani do wyjaśnienia, ani do poprawienia tego elementu w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, wskazując, że wszystkie pozostałe oferty przewyższają kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia.

Co powinien zrobić zamawiający

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przewidział procedury postępowania na wypadek, gdyby zaszła sytuacja, w której wykonawca nie zaznaczy żadnej z opcji.

Z praktycznego i formalnego punktu widzenia jest to istotna luka co do opisania sposobu oceny ofert, której zamawiający powinien na przyszłość unikać, wskazując, jakie będą konsekwencje takiego braku ? stwierdziła w uzasadnieniu wyroku Izba. Pozwoli to zamawiającemu uniknąć sytuacji spornych w zakresie, co do którego nie ustaliła się jeszcze ani praktyka, ani orzecznictwo.

Ominięcie w treści oferty informacji istotnych dla oceny oferty stanowi poważną jej wadę i prowadzi do niemożliwości jej oceny. Z takiego też założenia wyszedł zamawiający, odrzucając ofertę.

Jednak w pewnych okolicznościach, takich jak w niniejszym stanie faktycznym, można przyjąć pewne metody działania, które ? pomimo takiego braku ? umożliwią ocenę oferty przy wykorzystaniu zasad interpretacji oświadczenia woli oraz zasad logiki. Bowiem przy jasno i dokładnie określonych wymogach czy parametrach minimalnych/maksymalnych ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert może okazać się, że taką lukę da się w sposób obiektywny uzupełnić, a zamawiający, zamiast odrzucić ofertę wykonawcy, który zapomniał wypełnić w danym zakresie formularz, będzie mógł przyznać mu minimalną liczbę punktów w tym kryterium (tzn. najczęściej 0 punktów). Jasne jest bowiem, że wykonawca składając ofertę, jednocześnie godzi się na spełnienie bezwzględnych wymagań zamawiającego ? inaczej składanie oferty nie miałoby sensu. Można więc uznać, tak jak czyniono to dotychczas w innych podobnych przypadkach, że wykonawca zaoferował spełnienie wymogów (parametrów) minimalnych.

W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia maksymalny i minimalny termin realizacji zamówienia, jaki mógł zaoferować wykonawca w postaci trzech opcji: 7, 8 lub 9 miesięcy. Jednocześnie wymóg wykonania umowy w zakresie etapów I-IV w terminie 9 miesięcy był wymogiem bezwzględnym, którego wykonawca nie mógł zmienić, i w przypadku gdyby nawet w formularzu oferty nie było takiego zapisu, oczywiste by było, że składając ofertę, wykonawca zgadza się na zawarcie umowy na warunkach określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli na wykonanie jej w ciągu 48 miesięcy, a etapów I-IV w ciągu 9 miesięcy (oczywiście przy założeniu braku innych oświadczeń w ofercie).

Wykonawca zgodził się na wyznaczony termin

Nie zmienia tego fakt, że termin realizacji stanowi kryterium oceny ofert, gdyż wykonawca wciąż jest zobowiązany wykonać zamówienie w bezwzględnie określonym terminie odpowiednio 48 miesięcy i 9 miesięcy. Tym samym należy uznać, że decydując się na złożenie oferty, wykonawca zgodził się na wyznaczony termin 48 miesięcy i 9 miesięcy i taki termin wykonania zamówienia zaoferował. Zatem zamawiający może przyjąć, iż należy ocenić termin 9 miesięcy i tym samym przyznać wykonawcy 1 punkt (ma on takie znaczenie jak 0 punktów, gdyż zamawiający nie przewidział niższej liczby punktów niż 1). Z drugiej strony zamawiający nie może przyznać wykonawcy 2 lub 3 punktów, gdyż ani nie ma ku temu żadnych podstaw (wykonawca nie zadeklarował wyżej punktowanego terminu), ani nie byłoby to stosowne wobec ofert innych wykonawców, gdyż w oczywisty sposób stanowiłoby naruszenie uczciwej konkurencji. Wykonawca nie może bowiem otrzymać w ramach tego kryterium oceny ofert większej liczby punktów (tak jakby zaoferował lepsze niż minimalne parametry ? tu: innych niż najdłuższy możliwy termin), gdyż to rzeczywiście dawałoby mu uprzywilejowane stanowisko wobec innych wykonawców i mogłoby skłaniać wykonawców do prób manipulowania wynikiem oceny. Czego nie ma w przypadku, gdy wykonawca otrzyma najniższą możliwą liczbę punktów, gdyż wtedy celowy brak wyboru jednej z opcji terminów wykonania zamówienia nie przyniósłby mu żadnej korzyści. Tak więc minimalna liczba punktów w żaden sposób nie uprzywilejowuje wykonawcy w stosunku do konkurentów, a jeśli nawet otrzymałby on mniejszą liczbę punktów, niż potencjalnie mógłby uzyskać, to wynika to wyłącznie z jego winy i tym samym nie daje podstaw do domagania się przez niego większej liczby punktów.

Tym samym, zdaniem Izby, zaistniała wada oferty nie jest wadą nieusuwalną, a sama oferta może zostać oceniona na 1 punkt.

Przy tym do zamawiającego należy decyzja, czy wystarczy mu wskazanie uzasadnienia tej metody w uzasadnieniu oceny oferty, czy też postanowi poprawić zaistniały brak w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak zdaniem Izby pierwsza opcja wydaje się lepsza).

Rada KIO

W ramach podsumowania warto jednak jeszcze raz podkreślić, że najlepszą opcją jest, aby zamawiający już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał sposób oceny ofert w przypadku ich wad w zakresie wymaganych deklaracji co do parametrów i wymogów podlegających ocenie (np.: ?W przypadku gdy wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej opcji, zamawiający uzna, iż wykonawca zadeklarował termin wykonania zamówienia 9 miesięcy?).

Należy też zauważyć, że zamawiający nie mógłby zastosować wyżej opisanej metody, gdyby wykonawca wskazał na termin wykonania krótszy niż 7 miesięcy i dłuższy niż 9 miesięcy."