Wyszukiwarka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
Sygn. akt: KIO 1151/12

WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant :
Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 czerwca 2012 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum
Firm FCC Construccion Spółkę Akcyjną z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, c/Balmes
36 oraz Korporacji Budowlanej Doraco spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
– Urząd Morski w Słupsku, al. Sienkiewicza 18
przy udziale:
A. wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk Spółki Akcyjnej z siedzibą w Gdańsku, ul.
Grunwaldzka 135 zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym
sygn. akt KIO 1151/12 po stronie odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółki
Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 i Ferrovial Agroman Spółki Akcyjnej z
siedzibą w Hiszpanii w Madrycie Campo de las Naciones Ribera del Loira 42
zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym sygn. akt KIO
1151/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.Oddala odwołanie w całości,
2.
Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm FCC Construccion Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, c/Balmes 36 oraz Korporacji
Budowlanej Doraco spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12 i
1
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm FCC
Construccion Spółkę Akcyjną z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, c/Balmes 36 oraz
Korporacji Budowlanej Doraco spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum
Firm FCC Construccion Spółkę Akcyjną z siedzibą w Hiszpanii w Barcelonie, c/Balmes
36 oraz Korporacji Budowlanej Doraco spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Budimex Spółki Akcyjnej z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40 i
Ferrovial Agroman Spółki Akcyjnej z siedzibą w Hiszpanii w Madrycie Campo de las
Naciones Ribera del Loira 42 kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: 2

Sygn. akt KIO 1151/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
ochronę brzegów morskich na wschód od portu Darłowo zostało wszczęte przez
zamawiającego – Skarb Państwa – Urząd Morski w Słupsku ogłoszeniem o zamówieniu
zamieszczonym w siedzibie zamawiającego i na stronie internetowej oraz opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2011r. za numerem 2011/S 135-
224296.
W dniu 24 maja 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Konsorcjum Firm Budimex S.A. i
Ferrovial Agroman S.A.
W dniu 4 czerwca 2012r. na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie
wykluczenia wykonawcy wybranego i odrzucenia jego oferty odwołanie wniosło Konsorcjum
Firm FCC Construccion S.A. i Korporacji Budowlanej Doraco sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
⋅ art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej
konkurencji;
⋅ art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. w związku ze złożeniem przez
tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
⋅ art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. w związku z niewykazaniem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia lutego 2012r.;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3)
uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego się.
Wskazał, ze jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony, bo to oferta
odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu odwołujący
wskazał, że w lutym 2012r. oferta konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman
S.A. została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący korzystając z przysługujących mu
środków ochrony prawnej wniósł odwołania załączając materiał dowodowy podważający
oświadczenia Konsorcjum. Odwołujący złożył również wniosek o wszczęcie kontroli w w/w
3
postępowaniu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Prezes UZP przeprowadził
kontrolę uprzednią i stwierdził, iż w postępowaniu doszło do naruszenia art. 26 ust. 4 PZP,
bowiem istnieją uzasadnione wątpliwości odnośnie wykazania spełniania przez wykonawcę -
Konsorcjum firm: Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. warunku posiadania
niezbędnego doświadczenia do wykonania w/w zamówienia, a mianowicie nie wykazania
wykonania w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie m.in. minimum jednej roboty budowlanej, której
przedmiotem była budowa lub przebudowa falochronu morskiego o wartości nie mniejszej
niż 30.000.000,00 PLN".
Zakwestionowane zostały roboty, które konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial
Agroman S.A. wskazało w swej ofercie, tj. następujące roboty: “Nabrzeże AZ-3 przylegające
do doku Zierbana" oraz “Rozbudowa zewnętrznego doku wschód w Porcie Barcelona".
Prezes UZP nakazał Zamawiającemu wezwanie wykonawcy - Konsorcjum firm: Budimex
S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp,
gdyż przedłożone dokumenty budzą wątpliwość. Na skutek wezwania przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień wykonawca ponownie złożył w sprawie protokołu odbioru prac z
listopada 2008r., który jest nieważny. Wykonawca złożył także zaświadczenie z października
2007r. jako potwierdzenie, iż Wykonawca do końca 2006 roku wykonał roboty - budowę
falochronu “zgodnie ze specyfikacją i oczekiwaniami zamawiającego".
Odwołujący wskazał, iż prace, których dotyczy w/w zaświadczenie dotyczyły wcześniejszego
etapu prac związanych z rozbudową doku wschód, bowiem skoro w zaświadczeniu z dnia 25
listopada 2008r. ten sam zamawiający - Port w Barcelonie zaświadczył, że roboty, których
dotyczy zaświadczenie polegały na wykonaniu pogłębienia w terenie innym niż skała w celu
późniejszego zastąpienia falochronami, to ten sam zamawiający nie mógł zaświadczyć w
dokumencie z października 2007r., iż ten falochron został już wykonany. Z zaświadczenia z
dnia 10 października 2007r. wynika, że roboty były wykonywane w latach 2003, 2004, 2005
oraz 2006. Zgodnie z SIWZ wykonawca winien był wykazać się wykonaniem robót w okresie
pięciu lat poprzedzających złożenie ofert. Termin składania ofert upływał 7 listopada 2011r.
Zatem jedynie prace wykonywane od 7 listopada 2006r. mogły stanowić dowód spełniania
warunku. Zaświadczenie z dnia 10 października 2007r. dotyczy prac wykonywanych
znacznie wcześniej i prace te nie mogą stanowić potwierdzenia spełniania warunku przez
Budimex-Ferrovial.
Wobec przedłożenia w ramach wyjaśnień tych samych dokumentów jakie były składane we
wcześniejszych etapach postępowania odwołujący z ostrożności procesowej podtrzymał
zarzut wcześniej zgłoszony, a dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust 2 pkt 3
ustawy pzp i zaniechania wykluczenia wykonawcy - Konsorcjum firm: Budimex S.A. oraz
Ferrovial Agroman S.A., który w ocenie odwołującego złożył nieprawdziwe informacje.
4
Odnosząc się do dokumentów złożonych wraz z ofertą odwołujący podniósł, co następuje:
NABRZEŻE AZ-3 POZ. 1
W wykazie pod poz. 1 konsorcjum Budimex S.A.-Ferrovial Agroman S.A. opisało w/w roboty
jako “Inwestycję polegającą na budowie falochronu morskiego o długości 600 m,
wykonanego w Porcie Bilbao", wykonaną w okresie od 24 września 2007 r. do 31 marca
2010r. Budimex-Ferrovial złożył nieprawdziwe oświadczenie, bowiem prace, które były
wykonywane w ramach kontraktu dotyczyły budowy nabrzeża, a nie falochronu. Wskazać
należy, iż w dokumencie zatytułowanym “Projekt nabrzeża AZ -3 przylegającego do
falochronu Zierbena P833" wynika, iż celem projektu jest “określenie prac niezbędnych do
budowy wyżej wspomnianego nabrzeża w ramach Projektu Przebudowy Portu w Bilbao w El
AbraExterior. Określenie geometrii i objętości bagrowania, geometrii i objętości potrzebnej
zasypki oraz topologii nabrzeża, które będzie zbudowane, o konstrukcji skrzynkowej z
betonu zbrojonego z górną częścią konstrukcji z chudego betonu i z betonu zbrojonego w
obszarze posadowienia pachołków cumowniczych, jak również zdefiniowanie prac
wykończeniowych w strefach poza przystanią". Jako najważniejsze cechy projektu wskazano
“budowę nabrzeża o długości całkowitej około 600 m składającej się z 19 skrzyń (...)
pozyskanie około 233.500 m3 terenu esplanady nabrzeża za pomocą zasypki". W dniu 21
lutego 2012r. Odwołujący otrzymał oficjalną informację od Zarządu Portu Bilbao, w której
jednoznacznie potwierdzono, iż w ramach prac dotyczący nabrzeża AZ-3 spółka Ferrovial
Agroman S.A. nie wykonywała żadnych prac dotyczących falochronu. Dowód ten został
uznany za kluczowy przez Prezesa UZP w toku kontroli uprzedniej. Zamawiający wezwał
konsorcjum Budimex - Ferrovial do złożenia wyjaśnień odnośnie w/w roboty. Pismem z dnia
10 maja 2012r. konsorcjum Budimex-Ferrovial oświadczył jedynie, iż nie zgadza się z oceną,
iż pozycje nr 1 i 2 wykazu wykonanych robót nie potwierdzają warunku spełniania
odpowiedniego doświadczenia i wiedzy. Ponadto, wykonawca ograniczył się do
gołosłownego stwierdzenia, iż “nadbrzeże AZ- 3 pełni funkcję falochronu".
Zgodnie z art. 26 ust. 4 PZP to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż spełnia
określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Pomimo wyraźnie
wskazanych przez Prezesa UZP uchybień oraz wobec wezwania przez zamawiającego do
złożenia stosownych wyjaśnień wykonawca nie udowodnił, iż roboty wskazane w poz. 1
dotyczyły budowy lub przebudowy falochronu. W świetle powyższego należy uznać, iż roboty
z poz. 1 nie spełniają warunku niezbędnego do wykonania zamówienia. Ponadto, należy
podkreślić, iż w świetle zgromadzonych dowodów w toku postępowania wykonawca złożył
nieprawdziwe oświadczenia oraz wprowadził zamawiającego w błąd. Takie działanie może
nosić znamiona czynu zabronionego określonego w art. 297 jak również 305 kodeksu
karnego.
ROZBUDOWA ZEWNĘTRZNEGO DOKU WSCHÓD POZ. 2
5
W pozycji 2 i 15 wykazu konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A.
wyszczególnił robotę budowlaną o tytule: “Rozbudowa zewnętrznego doku wschód" jako
“Inwestycję polegającą na budowie Falochronu Morskiego w Porcie w Barcelonie, natomiast
w pozycji 15 jako “Zadanie polegające na rozbudowie nabrzeża morskiego w Barcelonie z
użyciem stalowej ścianki szczelnej o długości w planie 1.974 mb, o długości brusa
wynoszącej 17 m". W toku postępowania m.in. wraz z wnioskiem o wszczęcie kontroli przez
Prezesa UZP odwołujący wskazał, iż pomiędzy treścią złożonych referencji, a pozycjami 2 i
15 wykazu robót budowlanych istnieją oczywiste sprzeczności. Z treści referencji
jednoznacznie wynika, że dotyczą one jedynie prac wykonanych do dnia wystawienia
referencji. Prace te polegały na wykonaniu pogłębienia celem późniejszego zastąpienia
pogłębienia falochronami. Zatem prace, których dotyczyły referencje nie polegały na budowie
falochronu. Na te rozbieżności zwrócił uwagę także Prezes UZP.
Po drugie, Konsorcjum firm Budimex S.A. - Ferrovial Agroman S.A. nie jest w stanie
przedłożyć referencji należytego wykonania robót wyszczególnionych w poz. 2 i 15,
ponieważ pomiędzy Zarządem Portu w Barcelonie a wykonawcami toczy się spór sądowy w
związku z brakiem wykonania robót w sposób należyty i zgodnie z kontraktem. W czerwcu
2010r. w sprawie tej zostało także złożone doniesienie do prokuratury w Barcelonie. Sprawę
rozpoznaje Sąd Śledczy nr 5 w Barcelonie. W dniu 28 grudnia 2010r. wykonawcy złożyli
odwołanie wobec rozstrzygnięcia sądu. Sprawa jest nadal w toku. Postępowanie sądowe
toczące się przed Sądem w Barcelonie dotyczy roszczeń finansowych o zapłatę 40.654
tysięcy EUR wynikających z faktu, iż zamawiający nie uznał za należyte wykonanie narzutu
kamiennego w ilości 850.000 ton, który został wykonany bez należytej kontroli jakości,
kontroli cech geometrycznych oraz ułożony w sposób nieprawidłowy.
W toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą spółka Budimex S.A.
przedłożyła protokoły odbioru prac rzekomo potwierdzające, iż cały zakres robót został
wykonany i odebrany przez Port w Barcelonie. Twierdzenia te są sprzeczne z treścią
złożonych dokumentów. Dokumenty te stanowią bowiem protokół z odbioru wstępnego, który
jest nieważny oraz protokoły zatwierdzające roboty dodatkowe. Ponadto, wskazać należy, iż
odbioru końcowego w/w robót dokonano dnia 18 stycznia 2012r. podczas gdy termin
składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał 7 listopada 2011r.
Jako dowód w sprawie przedstawiono wydruk z Dziennika Urzędowego z dnia 13 sierpnia
2011r. wraz z tłumaczeniem, z którego wynika, iż protokół z dnia 18.11.2008r., którym
posłużył się wykonawca Budimex-Ferrovial, jest nieważny. Zarząd Portu w Barcelonie
anulował wspomniany odbiór, co zostało potwierdzone w Dzienniku Ustaw z 13 sierpnia
2011r.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca - Konsorcjum firm: Budimex S.A. oraz Ferrovial
Agroman S.A. nie przedłożył na wezwanie do złożenia wyjaśnień żadnego nowego
6
dokumentu poprzestając na gołosłownym oświadczeniu iż w ramach wskazanych w ofercie
zamówień zostały zrealizowane prace potwierdzające spełnienie warunku dotyczącego
wykazaniem się budową min. (...) falochronem (...). Wobec niezłożenia wyjaśnień przez
wykonawcę - Konsorcjum firm: Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. należy uznać, że
zamawiający miał obowiązek wypełnić zalecenie Prezesa UZP dotyczące wezwania do
uzupełnienie dokumentów wykonawcę - Konsorcjum firm: Budimex S.A. oraz Ferrovial
Agroman S.A. .
Konsorcjum firm: Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. przedłożyło w toku wyjaśnień
dwa nowe zamówienia, które to wydaje się zostały ocenione przez zamawiającego i legły u
podstaw ponownemu uznaniu za najkorzystniejszą ofertę Konsorcjum firm: Budimex S.A.
oraz Ferrovial Agroman S.A.
Odwołujący podniósł, że załączone w ramach wyjaśnień dokumenty przez wykonawcę -
Konsorcjum firm: Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. nie potwierdzają spełnienia
przez tego wykonawcę warunku dotyczącego budowy falochronu z uwagi na następujące:
STREFA USŁUGOWA W RAMACH OBIEKTÓW PORTOWYCH W STREFIE LINEA DE LA
CONCEPTION (CADIZ) POZ. 4
Wraz ze złożeniem pisma z dnia 10 maja 2012r. konsorcjum Budimex-Ferrovial przedłożyło
nowy wykaz robót, który w odniesieniu do robót polegających na budowie lub przebudowie
falochronu zawierał prace wykonywane w strefie usługowej w ramach obiektów portowych w
strefie Linea de la Conception w obrębie portu nad Zatoką Algeciras. Jako wartość robót
wykonawca wskazał kwotę 85.956.294,78 PLN. Pismem z dnia 17 maja 2012r. zamawiający
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wartości robót na falochronie
wykonanych w Porcie nad Zatoką Algeciras. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień jaka była wartość wykonanego falochronu.
Pismem z dnia 21 maja 2012r. wykonawca wskazał, iż warunek udziału w postępowaniu w
zakresie budowy lub przebudowy falochronu rozumie w ten sposób, iż wartość minimalna
wskazana w tym postanowieniu SIWZ (pkt 8.1.2.) dotyczy “roboty budowlanej jako takiej".
Odwołujący wskazuje, iż przedmiotowy punkt SIWZ brzmi następująco: “wykonaniem w
okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie m.in. minimum jednej roboty budowlanej, której przedmiotem
była budowa lub przebudowa falochronu morskiego o wartości nie mniejszej niż
30.000.000.00PLN". Zapis ten nie budzi wątpliwości, robota budowlana w zakresie
wykonywania prac na falochronie winna przedstawiać wartość minimalną nie mniejszą niż
30.000.000.00 PLN i musi dotyczyć roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub
przebudowa falochronu morskiego. Ponadto, w uzupełnionym wykazie robót w poz. 5
wykonawca zamieścił roboty polegające m.in. na budowie falochronu o wartości
30.828.600,00 PLN. Zatem, jeśli wykonawca posłużył się referencjami, które dotyczą także
7
innego zakresu robót, to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż prace dotyczące li
tylko falochronu przedstawiały w/w wartość. Po pierwsze na tym etapie postępowania
wszelkie wątpliwości wykonawcy odnośnie interpretacji postanowień SIWZ są spóźnione. Po
drugie, z dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w sposób jednoznaczny wynika, iż
wartość robót dotyczących falochronu była znacznie niższa. Z kosztorysu robót podpisanego
przez dyrektora inwestycji p. Fernando VilchezVallejo wynika, iż wartość wykonanych prac w
rozbiciu na poszczególne pozycje w odniesieniu do falochronu wynosiła 1.474.891,12 EUR -
falochron centralny, oraz 1.481.363,04 EUR - falochron W (zachodni). Łączna wartość tych
prac jest zatem znacznie niższa niż 30.000.000,00 PLN.
W piśmie z dnia 21 maja 2012r. wykonawca jako roboty dotyczące budowy falochronu
zaliczył w sposób nieuzasadniony także następujące pozycje: prace wyburzeniowe i
pogłębienie, wyrównanie terenu, krawędź przybrzeżna, zasypki i nawierzchnie, oświetlenie
nawigacyjne.
To na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar udowodnienia,
iż spełnia on warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP oraz, że nie podlega wykluczeniu
z powodów wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 PZP. Konsorcjum Budimex-Ferrovial nie
sprostało tym wymaganiom. Pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień wykonawca nie
wykazał, iż wartość prac dotyczących budowy falochronu w Porcie w Zatoce Alcerigas
wynosiła co najmniej 30.000.000,00 PLN.
PROJEKT ROZBUDOWY PORTU ST. MAARTEN, ANTYLE HOLENDERSKIE POZ. 5
Z przedstawionych referencji nie wynika wartość zrealizowanego w ramach większej
inwestycji falochronu. Zamawiający zaniechał czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w
tym zakresie.
Ponadto, Odwołujący podnosi, że oświadczenie Per Aarsleff A/S z dnia 28 października
2011r. zostało podpisane przez p. Johna Szygenda. Do oświadczenia dołączono
pełnomocnictwo notarialne z dnia 23 stycznia 2012r. dla p. Johna Szygenda. W
konsekwencji złożone oświadczenie jest obarczone wadą wobec braku wykazania
umocowania do działania w imieniu Per Aarsleff A/S. Należy w tym miejscu odwołujący
wskazał, że zamawiający nie ma możliwości ponownego skorzystania z dyspozycji
wynikającej z art. 26 ust 3 ustawy Pzp, a wobec czego uznać trzeba, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictw
udzielonych przez członków konsorcjum :
- FCC Construccion S.A. z dnia 1 czerwca 2012r. udzielonego przez lidera konsorcjum i
podpisanego przez pełnomocnika lidera – Baldomero Falcones Jaquotot, działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 lutego 2008r. udzielonego przez Sekretarza Spółki i
8
Prezesa Zarządu Spółki, ujawnionych w rejestrze handlowym spółki i upoważnionych do
reprezentacji, zgodnie z dokumentami załączonymi do odwołania,
- Korporacji Budowlanej Doraco sp. z o.o. z dnia 1 czerwca 2012r. udzielone przez partnera i
podpisane przez dwóch członków zarządu partnera ujawnionych w KRS i upoważnionych do
łącznej reprezentacji, zgodnie z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 4 czerwca
2012r.
W dniu 5 czerwca 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 6 czerwca 2012r. zgłosiła swój udział w postępowaniu po stronie odwołującego drogą
elektroniczną Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna, wskazując na swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego polegający na zapewnieniu przebiegu
postępowania zgodnego z przepisami ustawy, a w szczególności z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika – podpisem cyfrowym,
weryfikowanym za pomocą ważnego w dacie składania podpisu certyfikatu. Pełnomocnictwo
zostało udzielone przez spółkę i podpisane przez członka zarządu upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopie
przystąpienia zostały przekazane zamawiającemu i odwołującemu w dniu 6 czerwca 2012r.,
co strony przyznały na posiedzeniu.
W dniu 8 czerwca 2012r. zgłosiło swój udział w postępowaniu po stronie zamawiającego
Konsorcjum firm Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. wskazując na swój interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego polegający na potrzebie ochrony swojej pozycji w
postępowaniu jako wykonawcy wybranego i mającego realną możliwość uzyskania
zamówienia.
Zgłoszenie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 30 sierpnia 2011r. udzielonego przez lidera i podpisanego przez
prezesa zarządu lidera upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji lidera, zgodnie z
załączonym do zgłoszenia odpisem z KRS. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa
konsorcjalnego z dnia 29 sierpnia 2011r. udzielonego przez partnera i podpisanego przez
pełnomocnika partnera działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 lutego 2011r.
udzielonego przez Dyrektora Spółki partnera ujawnionego w rejestrze handlowym Spółki.
Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 8 czerwca
2012r., co strony potwierdziły na posiedzeniu.
9
W dniu 15 czerwca 2012r. zgłaszający przystąpienie Budimex SA i Ferrovial Agroman SA
wniósł pismo procesowe, w którym Budimex –Ferrovial Agroman wskazał, że odwołanie
wniesione przez Odwołującego w dniu 4 czerwca 2012r. jest już trzecim odwołaniem
wnoszonym przez tego wykonawcę na czynność zamawiającego polegającą na wyborze
oferty przystępującego do postępowania jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu
o zamówienie publiczne, przy czym zakres zarzutów podnoszonych przez Konsorcjum FCC
w kolejnych odwołaniach jest w dużej części identyczny. W tym zakresie powołał zarzuty i
wnioski poszczególnych odwołań oraz istotne w jego ocenie tezy z orzeczeń zapadłych
przed Izbą w tych sprawach. Wskazał także na to, że Konsorcjum FCC, równolegle z
odwołaniem wniesionym do KIO w dniu 2 marca 2012r., wystąpiło z wnioskiem do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli przedmiotowego postępowania o
zamówienie publiczne. Konsorcjum FCC, co wymaga szczególnego podkreślenia, we
wniosku o wszczęcie kontroli postępowania podniosło identyczne argumenty, jak w swoim
odwołaniu, a nadto do obu tych stanowisk załączyło identyczny zestaw dokumentów. W
wyniku przeprowadzonej kontroli, stwierdzone zostało naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 26 ust. 2 Pzp poprzez nie zwrócenie się do Konsorcjum Budimex o wyjaśnienie
wątpliwości związanych z zakresem prac wykonanych na falochronie Zierbana (poz. 1
wykazu) i terminu wykonania prac związanych z rozbudową falochronu w Porcie Barcelona
(poz. 2 wykazu). Zaleceniem pokontrolnym było natomiast wezwanie Konsorcjum Budimex,
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu i
terminu wykonania robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu i cyt. “w przypadku nieuzyskania od wykonawcy wyjaśnień potwierdzających
spełnienie warunku, Prezes Urzędu zaleca wezwanie ww. wykonawcy na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu doświadczenia o roboty spełniające opisany
warunek".
Z cytowanych zaleceń przystępujący wyprowadził wniosek, że Prezes UZP nie dopatrzył się
złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie zalecił wykluczenia przystępującego z
postępowania, ale wezwanie do wyjaśnień. W wykonaniu zalecenia pokontrolnego,
Zamawiający unieważnił czynność ponownego wyboru oferty Konsorcjum Budimex,
następnie wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień co do pozycji nr 1 i 2 wykazu
robót, zaś po ich uzyskaniu, do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
przedstawienie zadania potwierdzającego posiadanie przez Konsorcjum Budimex
doświadczenia w wykonaniu robót polegających na budowie falochronu morskiego. W
wykonaniu tego wezwania, Konsorcjum Budimex przedstawiło dwa nowe zadania
potwierdzające spełnienie przez nie warunków udziału w niniejszym postępowaniu. Po
przedstawieniu powyższego rysu historycznego sprawy przystępujący podniósł, że zarzuty
10
dotyczące poz. 1 i 2 wykazu robót Konsorcjum Budimex nie mogą stanowić
rozstrzygnięcia Izby, gdyż te same okoliczności faktyczne i te same zarzuty Konsorcjum FCC
podniosło już w pierwszym odwołaniu złożonym w dniu 27 stycznia 2012r., a powtórzyło w
odwołaniu złożonym w dniu 2 marca 2012r. W pierwszym postępowaniu odwoławczym
zarzuty te nie zostały uwzględnione przez Izbę (w tym Izba uznała, iż przystępujący nie
złożył nieprawdziwych informacji), w drugim Izba odrzuciła odwołanie wskazując, iż nie może
ona ponownie rozstrzygać okoliczności faktycznych będących przedmiotem oceny Izby w
innym prawomocnym orzeczeniu. Skoro więc Krajowa Izba Odwoławcza już dwukrotnie
odniosła się do zarzutów stawianych przez Konsorcjum FCC ofercie przystępującego do
postępowania, to zdaniem przystępującego, ponowne rozpoznawanie tych zarzutów stałoby
w sprzeczności z podstawowymi zasadami rządzącymi postępowaniem odwoławczym, w tym
z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej i zasadą związania Izby wydanymi przez
siebie orzeczeniami, które korzystają przecież z powagi rzeczy osądzonej (por. art. 189 ust.
2 pkt 4 i 5 Pzp). Dla oceny możliwości rozpoznania zarzutów stawianych w omawianym
zakresie przez Konsorcjum FCC, bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż do wyjaśnień z
dnia 10 maja 2012r. Konsorcjum Budimex załączyło protokół odbioru prac z listopada 2008r.
i zaświadczenie z października 2007r. o wykonaniu falochronu (dot. poz. 2), gdyż dokumenty
te były już wcześniej przedkładane przez przystępującego do postępowania zarówno
zamawiającemu, jak i KIO, jako materiał dowodowy.
Jednak z ostrożności procesowej przystępujący odniósł się do kwestionowanych pozycji i
wyjaśnił, że co do Nadbrzeża AZ-3 - poz. 1 Konsorcjum Budimex nigdy nie twierdziło, iż jest
wykonawcą robót budowlanych przy budowie, przebudowie, czy remoncie falochronu
“Zierbana". W oświadczeniu zawartym w wykazie robót załączonym do oferty, jak i w
odnoszącej się do niego referencji mowa była wyłącznie o “Nadbrzeżu AZ-3 przylegającym
do doku Zierbana", przy czym owe “nadbrzeże AZ-3" było w tłumaczeniu spornej referencji
na język polski zamiennie określane jako “falochron". Falochron Zierbana, co nota bene
wynika z dokumentów pozyskanych przez Konsorcjum FCC, stanowi odrębny element Portu
Bilbao, obok nadbrzeża AZ-3 i obok nadbrzeża nr 3. Na tej zasadzie, informacja pozyskana
przez Konsorcjum FCC w drodze mailowej od Zarządu Portu Bilbao (mail z 21 lutego 2012r.)
nie stanowi potwierdzenia złożenia przez Konsorcjum Budimex nieprawdziwej informacji.
Natomiast Konsorcjum Budimex stawiało znak równości pomiędzy budową nadbrzeża i
budową falochronu morskiego, z uwagi na to, że w ramach wskazanego zadania były
wykonywane prace, które uznać można za właściwe dla budowy falochronu konstrukcja
tymczasowa
umożliwiająca
wykonanie
prac
właściwych
(“wewnętrzna
przepona
falochronowa") oraz budowa wału z kamienia, który w formie “tamy" łączy falochron Zierbana
z nadbrzeżem AZ-3. Również z uwagi na tą okoliczność Zamawiający, jak wynika z
11
oświadczeń składanych przez niego w toku pierwszego postępowania odwoławczego, uznał
sporne zadanie za spełniające warunki udziału w postępowaniu. Mając na uwadze
powyższe, stwierdzić można co najwyżej, że Konsorcjum Budimex błędnie przyjęło, iż
potwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu będzie także zadanie
obejmujące prace właściwe dla wykonania falochronu morskiego. W tej sytuacji nie można
mówić o złożeniu przez Konsorcjum Budimex nieprawdziwych informacji.
W zakresie rozbudowa zewnętrznego doku wschód - poz. 2 Konsorcjum Budimex
podtrzymało swoje wcześniejsze wyjaśnienia, że Zarząd Portu w Barcelonie w dniu 26
listopada 2008r. zatwierdził protokół wstępnego odbioru spornych prac pn.: “Projekt
budowlany związany z rozbudową doku wschodniego", natomiast 17 grudnia 2008r. Zarząd
Portu w Barcelonie zatwierdził również rozliczenie finansowe tej umowy, które zamknęło się
kwotą 213.020.357,45 euro, przy czym 15.736.233,27 euro uznane zostało za wartość
“zwiększonego zakresu prac". Dziennik Ustaw, który odwołujący przedstawia obecnie jako
dokument urzędowy, potwierdza jedynie, że Zarząd Portu w Barcelonie, którego
sprawozdanie finansowe zostało opublikowane w tymże Dzienniku Ustaw, podjął w dniu 28
kwietnia 2010r. decyzję o unieważnieniu wstępnego odbioru robót dokonanego dnia 18
listopada 2008r. za kwotę 15.736. tys. euro i postanowił zażądać zwrotu tejże kwoty od
wykonawcy w postępowaniu procesowym, a decyzja ta została uwzględniona w
sprawozdaniu finansowym publikowanym w Dzienniku Urzędowym. Z przedstawionego
dokumentu przy tym jednocześnie wynika, że: Zarząd Portu w Barcelonie nie “unieważnił"
całego protokołu odbioru wstępnego, a jedynie protokół odnoszący się do kwoty 15.736 tys.
euro, która to kwota, zgodnie z protokołem z dnia 17 grudnia 2008r. odpowiada wartości
“zwiększonego zakresu prac", nadto owe “unieważnienie" w ogóle nie odnosi się wprost do
dokumentu sporządzonego przez Zarząd Portu w Barcelonie w dniu 26 listopada 2008r. owe
“unieważnienie" jest jedynie oświadczeniem Zarządu Portu w Barcelonie o uchyleniu się od
skutków prawnych wcześniej złożonego oświadczenia woli (nie jest to więc nieważność, o
jakiej mowa np. w przepisie art. 58 k.c), które będzie dopiero weryfikowane w toku procesu
sądowego przeciwko wykonawcy. Również z przedstawianej przez odwołującego notatki
prasowej nie wynika, iż spór pomiędzy Portem w Barcelonie a wykonawcami dotyczy jakości
robót, skoro mowa jest w tejże notatce wyłącznie o sporze co do rozliczeń, na co nota bene
zwróciła uwagę także Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku w sprawie o sygn. akt
179/12. W ocenie przystępującego do postępowania, protokołem odbioru wstępnego z dnia
26 listopada 2008r. (który nawet w świetle dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum
FCC nigdy nie został “unieważniony" w całości) potwierdził on, że prace, o których mowa
zostały wykonane przed dniem składania ofert w niniejszym postępowaniu i, że zostały one
wykonane należycie. Podkreślił nadto, że zamawiający opisując warunek udziału w
12
postępowaniu nie wymagał, aby robota budowlana, którą legitymuje się wykonawca, była
zakończona i rozliczona, a co za tym idzie dokument protokołu odbioru wstępnego,
potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko Przystępującego
potwierdza przedstawione przez Konsorcjum FCC zaświadczenie z dnia 1 marca 2012r.
wystawione przez przedstawiciela Zarząd Portu w Barcelonie - Pana Ramon Griell Bernado.
W zaświadczeniu tym stwierdza się bowiem wprost, że cyt.: “odbioru końcowego
wspomnianych robót dokonano dnia 18 stycznia 2012 roku, przy czym nie ma zastrzeżeń do
aspektów technicznych wykonanych robót. Jednocześnie oświadczam, że istnieje
rozbieżność między wykonawcą a zamawiającym odnośnie końcowej wyceny robót
faktycznie wykonanych, w związku z czym Zarząd Portu w Barcelonie skierował na drogę
sądową rozstrzygnięcie kwestii różnicy między kwotą zapłaconą a kwotą należną za
wykonane roboty." Z dokumentu tego wynika, iż pomimo dokonania odbioru końcowego
nadal pomiędzy stronami istnieje spór finansowy, nie odnoszący się jednakże do aspektów
technicznych wykonanych robót, niemniej sam odwołujący to ten dokument wskazuje jako
dokument pozywający wykonawcy na posługiwanie się spornym doświadczeniem w
postępowaniach o zamówienie publiczne. W zakresie zarzutów skierowanych do
dodatkowych pozycji wykazu przystępujący podniósł, że zgadza się iż w referencji
dołączonej do uzupełnienia oferty w celu potwierdzenia należytego wykonania wskazanego
zadania w poz. nr 4 podane są wartości prac w “rozbiciu na pozycje", gdzie podaje się
między innymi wartość dla rozdziału 5 Falochron centralny i rozdziału 7 Falochron W
(zachodni), których zsumowanie daje mniejszą wartość niż wartość robót wymaganych
zapisami SIWZ. Przystępujący jednak zauważa, że z referencji nie wynika, jakie prace objęte
są wskazanymi rozdziałami 5 i 7. Same jednak nazwy poszczególnych rozdziałów wskazują,
iż pewne prace branżowe, wspólne dla wszystkich obiektów budowlanych realizowanych w
ramach zadania, zostały wydzielone i opisane w osobnych rozdziałach (np. prace
wyburzeniowe i pogłębienne, wyrównywanie terenu, zasypki i nawierzchnie, oświetlenie
nawigacyjne). Skoro na wykonanie “falochronu" składają się różnego rodzaju roboty
budowlane, obejmujące nie tylko ułożenie samych elementów falochronu, np. bloków
kamiennych, to nie istniały, w ocenie przystępującego, przeszkody ku temu, aby Konsorcjum
Budimex do wartości robót określonych w rozdziałach 5 i 7 doliczyło wartości robót z innych
rozdziałów, które były niezbędne do wykonania “falochronu" rozumianego jako pewna całość
funkcjonalna (obiekt budowlany wraz z instalacjami). Takie też wyjaśnienia przedstawiło
Konsorcjum Budimex.
Odnośnie ciężaru dowodu przystępujący zgodził się z odwołującym, iż to wykonawca ma
wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, natomiast podniósł, że odwołujący,
stawiając zarzut, iż wskazane zadanie nie potwierdza spełnienia warunku udziału w
13
postępowaniu, powinien po myśli art. 6 k.c. okoliczność tą wykazać. Tak więc to
odwołującego obciąża dowód wykazania, iż przystępujący do postępowania nieprawidłowo
obliczył wartość robót polegających na budowie, w ramach wskazanego zadania, falochronu.
Dowodu takiego odwołujący nie przeprowadził, według przystępującego.
W odniesieniu do pozycji 5 wskazał na wyrok Izby z dnia 26.04.2011r., sygn. akt KIO 744/11,
wyroku z dnia 24.02.2012r., sygn. akt KIO 306/12, z których według przystępującego wynika,
że z referencji nie musi wynikać ani szczegółowy opis wykonywanych prac, ani ich wartość.
Ponadto powołał się na wyrok Izby z dnia 08.12.2011r., sygn. akt KIO 2513/11, w myśl
którego zamawiający nie ma podstaw do żądania weryfikacji skuteczności złożonych przez
podmioty trzecie oświadczeń woli, może jedynie żądać od wykonawcy w tym zakresie
wyjaśnień. Tym samym w ocenie zamawiającego poza zainteresowaniem zamawiającego
winno pozostawać, czy p. John Szygenda był umocowany do złożenia w dniu 28
października 2011r. w imieniu spółki Per Aarsleff A/S oświadczenia o udostępnieniu
Konsorcjum Budimex potencjału tej spółki. Niemniej jednak przystępujący do postępowania
wyjaśniał, iż p. John Szygenda od kilku lat dysponuje pełnomocnictwem od spółki Per
Aarsleff A/S do szerokiego reprezentowania jej interesów. Pełnomocnictwa, właściwie o
identycznej treści, udzielane są p. John Szygenda na początku kolejnego roku i pozostają
ważne przez kolejnych 12 miesięcy. Składając sporne oświadczenie p. Szygenda działał w
oparciu o pełnomocnictwo udzielone mu, w formie aktu notarialnego, w dniu 26 stycznia
2011r. Natomiast Konsorcjum Budimex jedynie omyłkowo załączyło do swojego pisma
kolejne pełnomocnictwo dla tej osoby. Odnosząc się do argumentu odwołującego,
przystępujący wskazał, iż w orzecznictwie dominuje pogląd o jednokrotności wezwania z art.
26 ust. 3 Pzp, niemniej chodzi tu o zakaz ponownego wzywania do wyjaśnień dokładnie w
tym samym zakresie (por. wyrok KIO z dnia 06.12.2011r., sygn. akt KIO 2509/11). W innym
wyroku Izba wskazuje natomiast, iż chodzi tu o zakaz wzywania do uzupełnienia tego
samego dokumentu (wyrok KIO z dnia 12.01.2012r., sygn. akt KIO 2786/11). Oświadczył, że
Konsorcjum Budimex nigdy nie było wzywane do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa,
a co za tym idzie nawet w razie przyjęcia, że dokument taki mógłby zostać zażądany przez
Zamawiającego w trybie art. 25 ust. 3 Pzp, to wezwanie takie nadal jest możliwe, choć z
uwagi na tzw. ekonomikę procesową, w świetle dowodów które zostaną okazane na
rozprawie, zbyteczne.
W dniu 15 czerwca 2012r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, iż
uwzględnia w całości zarzuty podniesione przez odwołującego. Zobowiązuje się do
powtórzenia wadliwie wykonanych czynności, zgodnie z żądaniem wniesionym przez
odwołującego tj. :
14
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenia czynności badania i oceny oferty,
- uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez odwołującego.
Odpowiedź została podpisana przez dyrektora zamawiającego.
W dniu 18 czerwca 2012r. zgłaszający przystąpienie Budimex SA i Ferrovial Agroman SA
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, wyjaśnień treści siwz, oferty Budimex – Ferrovial Agroman,
wezwania do wyrażenia zgody na poprawienie omyłek z dnia 20 lutego 2012r., zgody
przystępującego, wezwania do wyjaśnień z dnia 20 kwietnia 2012r., wyjaśnień
przystępującego z dnia 24 kwietnia 2012r., wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 2
maja 2012r., uzupełniania przystępującego z dnia 10 maja 2012r. wezwania do wyjaśnień z
dnia 17 maja 2012r., wyjaśnień przystępującego z dnia 21 maja 2012r., protokołu
postępowania, odwołania odwołującego 27 stycznia 2012r., dokumentów załączonych na
rozprawie w sprawie sygn. akt KIO 179/12, protokołu postępowania w sprawie sygn. akt KIO
179/12, odwołania z dnia 2 marca 2012r., dowodów załączonych na rozprawie sygn. akt KIO
435/12, protokołu postępowania w sprawie sygn. akt KIO 435/12, wniosku odwołującego o
wszczęcie kontroli doraźnej i załączonych do niego dowodów, protokołu kontroli i informacji o
wyniku kontroli, pełnomocnictwa dla Johna Szygenda z dnia 26 stycznia 2011r. wraz z
tłumaczeniem.
Na podstawie powyższego Izba ustaliła:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający postawił wymóg posiadania
wiedzy i doświadczenia i opisał sposób oceny spełniania tego warunku jako
Zdolność techniczna:
Doświadczenie zawodowe:
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie:
1) minimum jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa
falochronu morskiego o wartości nie mniejszej niż 30.000.000,00 PLN (trzydzieści milionów
złotych) brutto oraz minimum dwóch robót budowlanych, których przedmiotem była budowa
lub przebudowa wałów przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych, o wartości nie
mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto każda;
15
2) minimum dwóch robót kafarowych w zakresie wykonawstwa morskich budowli
hydrotechnicznych z użyciem pali, o długości nie mniejszej niż 10,00 m każda budowla
(minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu); za pal uważa się element konstrukcyjny
żelbetowy, stalowy lub drewniany również będący częścią fundamentu pośredniego lub
wykonawstwa jednej budowli hydrotechnicznej z użyciem stalowej ścianki szczelnej o
długości nie mniejszej w planie niż 1 000 mb, o długości brusa nie mniejszej niż 5 m.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunków zamawiający wymagał przedłożenia dokumentu,
o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia.
W trakcie udzielania wyjaśnień do siwz w odniesieniu do warunku wiedzy i doświadczenia
zadano jedno pytanie dotyczące rozbieżności pomiędzy opisem sposobu spełniania warunku
podanym w siwz, a treścią wzoru wykazu doświadczenia i zamawiający wyjaśnił, że wymaga
minimum jednej (a nie jak w wykazie dwóch) robót polegających na budowie lub
przebudowie falochronu.
W ofercie przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia w zakresie obowiązku wykazania się wykonaniem w okresie ostatnich 5
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie:
1) minimum jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa
falochronu morskiego o wartości nie mniejszej niż 30.000.000,00 PLN (trzydzieści
milionów złotych) brutto oraz minimum dwóch robót budowlanych, których
przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów przeciwsztormowych lub
przeciwpowodziowych, o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto każda
przystępujący przedstawił następujące roboty :
- poz. 1 – nadbrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbana inwestycja polegająca na budowie
falochronu morskiego o długości 600m wykonanego w porcie Bilbao, Autoridad Portuaria de
Bilbao, Port Bilbao w Hiszpanii, okres realizacji 24.09.2007 – 31.03.2010r. wartość robót
37 378 288,34? czyli 150 795 228,65 pln, realizowało konsorcjum Ferrovial Agroman i
Excavaciones VDA De Sainz,
- poz. 2 – rozbudowa zewnętrznego doku Wschód – inwestycja polegała na budowie
falochronu morskiego w Porcie w Barcelonie – Ministerio de Fomento Autoridad de Portuaria
de Barcelona – port w Barcelonie, w Hiszpanii, okres realizacji 04.04.2003-29.10.2008r.
wartość robót 220 834 707,95? czyli 890 913 462,28pln, a w zakresie budowy falochronu
214 689 443,19? czyli 866 121 620,66pln, realizowało konsorcjum Ferrovial Agroman, FCC
Construccion, Constucciones Rubau, Copisa Constructora Pirenaica, to samo zadanie
wskazano w poz. 15 różni się opisem realizowanych robót – zadanie polegało na rozbudowie
16
nadbrzeża morskiego w Porcie w Barcelonie z użyciem stalowej ścianki szczelnej o długości
w planie 1 974mb, o długości brusa wynoszącej 17m,
- poz. 3 Molo Prat Faza I – w ramach zadania wykonano między innymi budowę falochronu
morskiego - Ministerio de Fomento Autoridad de Portuaria de Barcelona – port w Barcelonie,
w Hiszpanii, okres realizacji 03.12.2004-31.03.2006r. wartość robót 63 288 397,46? czyli
255 324 381,87pln, a w zakresie budowy falochronu 18 465 246,76? czyli 74 494 345,00pln,
realizowało konsorcjum Ferrovial Agroman i CYES – przy czym pozycja ta nie była
przedmiotem zarzutów odwołania, a jej okres realizacji nie odpowiada postawionym przez
zamawiającego wymogom, kończy się wcześniej niż 5 lat od upływu terminu składania ofert.
W zakresie poz. 1 załączono referencję Szefa Działu Konserwacji Władz Portowych Bilbao i
Dyrektora Prac Projektu Nadbrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbana, gdzie w pkt. 3 w
oryginalnej wersji referencji znajduje się fragment zdania “Las obras consistieron en la
construccion de un muelle de 600 metros de longitud (), który w tłumaczeniu referencji
przez wykonawcę został przetłumaczony “Prace polegały na budowie falochronu morskiego
o długości 600m()”
W zakresie poz. 2 i 15 załączono referencję dyrektora robót “Zmiana projektu budowlanego
dla rozbudowy zewnętrznego Doku Wschód” w którym zaświadcza się, że wykonawcze
konsorcjum “rozpoczęło ich realizację (robót) w grudniu 2001r. , a obecnie są w fazie
wykonawczej. Dotychczas prowadzone roboty zostały wykonane zgodnie ze specyfikacją
kontraktową i oczekiwaniami niżej podpisanego. 2. Kwota całkowita robót (bez VAT)
dotychczas wykonanych wyniosła 190 374 748,23 euro w latach : 2003, 2004, 2005, 2006,
2007. 3. Roboty, o których mowa w niniejszym zaświadczeniu, polegają na wykonaniu
pogłębienia w terenie innym niż skała, formowaniu rowów w celu późniejszego zastąpienia
materiału
z
pogłębiania
falochronami.
Zakres
ww.
robót
obejmuje
wykonanie
1 232 395,075m3 pogłębiania w rowach. 4. Kwota całkowita (bez VAT) robót ujętych w fazie
F-1 roboty morskie (pogłębianie) sięgnęła 5 297 642, 03euro, które zostały wykorzystane w
2003 i 2004. Niniejsze zaświadczenie zostaje wydane w Barcelonie dnia 25 listopada 2008r.”
W dniu 27 stycznia 2012r. odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej
wskazując na naruszenia zamawiającego, który
1. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. podlegającej odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.
podlegających wykluczeniu,
2. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
17
Prawo zamówień publicznych, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia,
3. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., którzy świadomie wprowadzili
Zamawiającego w błąd, wykazując na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia roboty budowlane
wyszczególnione w pozycji 2. i 15. wykazu wykonanych robót jako roboty zrealizowane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, posiadając jednocześnie
pełną wiedzę na temat sporu toczącego się przed sądem w zakresie wykonania tych robót
oraz braku możliwości uzyskania pozytywnych referencji w tym zakresie,
4. zaniechał czynności polegającej na wezwaniu wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, odpowiedzialnych za kierowanie budową i robotami budowlanymi,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacji o podstawie dysponowania tymi osobami, w sytuacji, gdy z załączonego do
oferty wykazu sporządzonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. nie wynika jednoznacznie, że spełniają
oni warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.1.3.2.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
5. nie wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, którzy nie wykazali spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
opisanego w punkcie 8.1.3.2.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
6. nie odrzucił oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A., którzy w kosztorysie ofertowym wprowadzili trzy
nieuprawnione zmiany w stosunku do przedmiarów robót:
a) w poz. 24. przedmiaru dotyczącego budowy wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora
Kopań zmieniając opis “Nawierzchnia z płyt wielootworowych – wykonanie podsypki
piaskowej” na “Nawierzchnia z płyt wielootworowych – wykonanie podsypki filtracyjnej”,
gdzie określenie “podsypka filtracyjna” nie jest określeniem tożsamym do określenia
18
“podsypka piaskowa”, uwzględnił w kosztorysie ofertowym czynność odmienną od czynności
objętej dokumentacją projektową,
b) w poz. 21. przedmiaru dotyczącego budowy wału przeciwsztormowego na mierzei Jeziora
Kopań zamiast opisu “Formowanie i zagęszczanie nasypów ziemnych o wys. do 10 m
z ziemi dostarczonej samochodami przy użyciu spycharki 110 kW (150 KM) kat. gr. I-II”
zawarł opis: “Formowanie i zagęszczanie nasypów ziemnych o wys. do 10 m z ziemi
dostarczonej samochodami przy użyciu spycharki 110 kW (150 KM) kat. gr. I-III”, co
oznacza, iż w sposób niedopuszczony przez Zamawiającego rozszerzył projektowaną
kategorię gruntu.
Zamawiający nie dokonał poprawy dwóch powyższych rozbieżności na podstawie art. 87
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem oferta, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
c) poz. 3. i 6. przedmiaru dotyczącego prac saperskich obejmują czynności wydobycia wraz
z utylizacją niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze
morskim o wielkości od 1,5 I do 20 I oraz wydobycia wraz z utylizacją niewybuchów
i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze lądowym o wielkości od 1,5 l
do 20 I. W kosztorysie ofertowym uwzględniono jedynie wydobycie wraz z utylizacją
niewybuchów i niewypałów lub innych obiektów niebezpiecznych w obszarze morskim
i lądowym o wielkości od 5 I do 20 I w pozycjach 3. i 6. oraz większych w pozostałych
pozycjach kosztorysu, pomijając obiekty o wielkości od 1,5 I do 5 I. Brak wyceny tych
obiektów stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty, co powoduje, iż oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
7. nie udostępnił na pisemny wniosek Odwołującego złożony po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
naruszając art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,
19
2. dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako oferty nie
podlegającej odrzuceniu złożonej przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu
z postępowania oraz o
3. uwzględnienie odwołania i zwrot kosztów postępowania.
W toku postępowania odwoławczego strony i przystępujący złożyli następujące dokumenty
(w zakresie dotyczącym niniejszego postępowanai odwoławczego) :
a) przystępujący Budimex:
- decyzję Zarządu Portu w Barcelonie z dnia 27 listopada 2008r. w której
zatwierdzono protokół z odbioru wstępnego dot. umowy na wykonanie robót “Projekt
budowlany związany z rozbudową Doku Wschodniego”
- decyzję Zarządu Portu w Barcelonie z dnia 22 grudnia 2008r., z której wynika
zatwierdzenie finansowego rozliczenia umowy dot. “Zmiany projektu budowlanego
związany z rozbudową Doku Wschodniego” w wysokości budżetu inwestycyjnego
netto wynoszącego 213 020 357,45 euro (bez VAT) z którego wynika saldo netto na
rzecz wykonawcy w wysokości 15 736 233,27 euro (bez VAT odpowiadajace
wiekszemu zakresowi wykonanych robót,
- zaświadczenie Dyrektora Robót “Zmiana projektu budowlanego związany z
rozbudową Doku Wschodniego”, z którego wynika, ze roboty ropoczęły się w 2001 i
są w fazie realizacji, polegały na budowie falochronu celem utworzenia doku na
nasypie. Kwota całkowita robót (bez VAT) obejmujących fazę F-2 roboty morskie
(falochrony) wyniosła 124 134 143,24 euro wykorzystane w latach 2003, 2004, 2005 i
2006. Zaświadczenie wydano dnia 10 października 2007r.
- zaświadczenie Dyrektora Robót “Zmiana projektu budowlanego związany z
rozbudową Doku Wschodniego”, z którego wynika, ze roboty ropoczęły się w 2001 i
są w fazie realizacji, polegały na produkcji i późniejszym wylaniu bloków betonowych.
Kwota całkowita robót (bez VAT) obejmujących fazę F-3 roboty morskie (betonowe
bloki) wyniosła 39 472 876,41 euro wykorzystane w latach 2005 i 2006.
Zaświadczenie wydano dnia 10 października 2007r.
- tłumaczenie przysięgłe z języka hiszpańskiego referencji załączonej do oferty dla
pozycji nr1, gdzie w pkt. 3 przetłumaczono “Prace polegały na budowie nadbrzeża
morskiego o długości 600m”
20
b) przystępujący/odwołujący FCC Construccion załączył notatkę prasową wraz z
tłumaczeniem dotyczącą tego, że Port w Barcelonie domaga się kwoty 40,7 mln euro od
konsrocjum Dique ESTE, oraz wydruki dotyczące budowy Nadbrzeża w Bilbao w języku
hiszpańskim, oraz Dziennik Urzędowy z 16 listopada 2011r. w języku hiszpańskim.
W zakresie zaskarżenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia polegającego na
wykonaniu roboty związanej z budową lub przebudową falochronu odwołujący w odwołaniu
zakwestionował poz. 1, 2 i 15.
W odniesieniu do tych zarzutów na rozprawie przed Izbą powołał :
W wyroku wydanego w tym postępowaniu sygn. akt KIO 179/12 wynika, że Izba nie
uwzględniła odwołania w tym zakresie wskazując, że odwołujący nie dowiódł prawdziwości
zarzutów złożenia przez przystępującego nieprawdziwych informacji. Izba zgodziła się z
argumentacją przywołaną przez przystępującego, że w postępowaniu przed Izbą ma
zastosowanie zasada ciężaru dowodu wyrażona w art. 6 Kodeksu cywilnego i
powtórzona w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. strony i
uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Tym samym w sytuacji wniesionego odwołania, to
na przedstawiającym zarzuty odwołującym, jako podmiocie, który wskazując na dany
fakt (niespełnienie warunków udziału w postępowaniu i złożenie nieprawdziwych
informacji) wywodzi z tego faktu skutki prawne (obowiązek wykluczenia
przystępującego i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechanie
zamawiającego), spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, czyli konieczność
przekonania
Izby
dowodami
o
słuszności
swoich
twierdzeń,
a konsekwencją poniechania realizacji tego obowiązku jest niekorzystny dla strony
wynik postępowania.
W sprawie sygn. akt KIO 179/12 Izba oczekiwała jako dowodów przedstawienia choćby
informacji (oświadczeń) od inwestorów wymienionych w wykazie robót, dokumentacji
technicznej lub tym podobnych. Co prawda kwestionowane roboty wykonywane były w
Hiszpanii, jednak w skład konsorcjum odwołującego wchodzi podmiot mający siedzibę w
Hiszpanii, dodatkowo działający w branży, której roboty dotyczą, więc trudno uznać, że
zdobycie tych informacji było niemożliwe. Tymczasem przedstawiony przez odwołującego
zarzut, w ocenie Izby w sprawie sygn. akt KIO 179/12, można sprowadzić do cytatu
– i argumentu – z jego pisma procesowego, iż przedstawione “informacje budzą
wątpliwości”. Rzeczywiście, można się nawet z tym twierdzeniem zgodzić, lecz same
21
“wątpliwości” nie są wystarczające do stwierdzenia podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania.
W odniesieniu do poszczególnych pozycji wykazu Izba zauważyła, że odwołujący
oświadczył, że nie kwestionuje poprawności pozycji 5. i 6. wykazu. Z kolei w odniesieniu do
poz. 3., 4., 10. i 11. przystępujący przyznał, że zostały one wykonane w okresie
poprzedzającym wymagane 5 lat przed upływem terminu składania ofert.
Co do pozycji 7., 8., 9. przystępujący w piśmie procesowym z 6 lutego 2012 r. oświadczył, że
“wykonano konstrukcje hydrotechniczne w postaci wałów ziemnych powstrzymujących napór
wody. Z technicznego punktu widzenia konstrukcje te są w istocie odpowiednikiem wału
przeciwpowodziowego. Wały wykonywane w ramach zbiorników są dodatkowo projektowane
na stały napór wody, przez co są bardziej odporne niż klasyczne ziemne wały
przeciwpowodziowe, których zadaniem jest wytrzymanie krótkotrwałego naporu wody.”
Izba zwróciła uwagę, że wymogiem zamawiającego było wykonanie robót budowlanych,
których przedmiotem była budowa lub przebudowa wałów przeciwsztormowych lub
przeciwpowodziowych, a nie innych obiektów, podobnych czy nawet “lepszych” lub bardziej
skomplikowanych technicznie. Tym samym zamawiający za spełnienie warunku może uznać
tylko wykonanie wałów przeciwsztormowych lub przeciwpowodziowych. Podobna sytuacja
ma miejsce w stosunku do pozostałych warunków – jeśli Zamawiający wymagał budowy lub
przebudowy falochronu morskiego, to nie może brać pod uwagę innych obiektów niż
falochron morski. W przeciwnym wypadku naruszałby zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż oferty mogłyby złożyć także podmioty,
które wykonały budowle “równoważne”. Izba dodała, że, jeśli wykonawca powołuje się w
ramach spełnienia warunku na poszczególne roboty, które stanowią część większej całości,
np. elementy budowy/przebudowy portu (tylko falochron, tylko wały lub tylko roboty
kafarowe) w celu ich samodzielnego wykazania, to na gruncie brzmienia warunków
sformułowanych przez Zamawiającego, co do przedmiotu, wartości, terminu wykonania,
potwierdzenia należytego wykonania itd. muszą one spełniać ten warunek. Również to
wynika z zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Co do tłumaczenia słowa “muelle” Izba stwierdziła, iż nawet jeśli we wskazanym zdaniu
zostało ono dokonane niepoprawnie, nie oznacza to, że w ramach wykazywanych robót
“budowy nabrzeża morskiego”, nie wykonano budowy lub przebudowy falochronu morskiego,
jak oświadczył przystępujący w wykazie wykonanych robót – i oświadczenie to powtórzył
podczas rozprawy – w każdym razie, jak już stwierdzono powyżej, odwołujący nie wykazał
faktu przeciwnego. Co do poz. 2. i 15. wykazu –Izba stwierdziła, że rzeczywiście, można tu
zrozumieć istnienie wątpliwości odwołującego, lecz również w tym wypadku nie przedstawił
22
on żadnych dowodów. Przystępujący oświadczył, że zaistniały z inwestorem spór dotyczył
nie wykonania robót niezgodnie ze sztuką budowlaną lub ich nieprawidłowego ukończenia,
lecz rozliczeń finansowych – co zresztą wydaje się potwierdzać przedstawiona przez
odwołującego notatka prasowa z 13 lipca 2010 r. (nawet niezależnie od faktu, że jest to
informacja zaczerpnięta z Internetu), z której wynika, że pomiędzy wartością kwot uprzednio
rozliczonych i wartością robót faktycznie wykonanych powstała różnica 40,7 milionów euro,
której zwrotu będzie domagał się inwestor (przy tym brak danych, czym ta różnica jest
spowodowana). Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający wymagał wykazania tylko jednych
robót budowlanych odnoszących się do falochronu morskiego, nawet jeśli z treści
kwestionowanych przez odwołującego referencji nie wynika wykonanie robót wskazanych w
wykazie albo nie zostały one prawidłowo wykonane lub w ogóle ukończone, ze względu na
to, że nie podważono skutecznie pozostałych robót podanych dla wykazania tych części
warunków udziału w postępowaniu, co powodowałoby brak wystarczającej liczby
wymaganych przez zamawiającego robót, nie ma obecnie podstaw do stwierdzenia, że
zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub że – nawet jeśli
w tym zakresie przedstawiono by nieprawdziwe informacje – że mają one wpływ na wynik
postępowania (uznanie warunku udziału w postępowaniu za spełniony).
Podobne stanowisko Izba zajęła w stosunku do poz. 15., gdyż nie wykazano
nieprawidłowości pozostałych robót, którymi Przystępujący wykazywał spełnianie warunku w
tym zakresie.
Pismem z dnia 20 lutego 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Pismem z dnia 20 lutego 2012 r. zamawiający poinformował wykonawcę konsorcjum
Budimex S.A. o poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oczywistych
omyłek pisarskich w kosztorysie ofertowym.
Pismem z tego samego dnia wykonawca wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłek.
Pismem z dnia 22 lutego 2012 r. zamawiający poinformował, że w wyniku ponownego
badania i oceny ofert za najkorzystniejszą została uznana ponownie oferta wykonawcy
konsorcjum Budimex S.A.
W dniu 23 lutego 2012r. faksem, a w dniu 24 lutego 2012r. listem poleconym odwołujący
Konsorcjum FCC Construccion zwróciła się do zamawiającego o ponowne rozważenie
możliwości złożenia przez przystępującego Budimex nieprawdziwych informacji oraz
23
niewykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia załączając do pisma następujące
dokumenty :
- opis Projektu Nadbrzeża AZ-3 przylegającego do falochronu Zierbana wraz z
tłumaczeniem,
- Nadbrzeże AZ-3 – rysunki wraz z tłumaczenie,
- załącznik badania pomiarów falowania i wewnętrznych wstrząsów wraz z tłumaczeniem,
- budżet inwestycji budowy nadbrzeża AZ-3 wraz z tłumaczeniem,
- e-mail z dnia 21 lutego 2012r. od Mario Hernaez Dyrektor ds. Infrastruktury Portu Bilbao,
który oświadczył, że roboty związane z nadbrzeżem AZ-3 nie dotyczyły falochronu.
- kopię dokumentacji złożonej przez Budimex tj. decyzje Zarządu Portu Barcelona z 27
listopada 2008r. i 22 grudnia 2008r.,
- wyciąg z Dziennika Ustaw z 13 sierpnia 2011r. obejmującego uchwałę z dnia 29 czerwca
2011r. Zarządu Portu w Barcelonie, z której wynika, że przedsiębiorstwo zaliczyło kwotę
40 654 tys. euro wynikających z robót prowadzonych na falochronie Este do środków
trwałych. Zarząd Portu dokonał ponownego oszacowania wartości dokonanych robót, w
wyniku czego wyliczona została kwota 40 654 tys. euro. Jednocześnie w tym sprawozdaniu
znajduje się informacja, ze podjęto decyzję o unieważnieniu wstępnego odbioru robót za
kwotę 15 735 tys. euro i zadecydowano zażądać od wykonawcy zwrotu 15 736 tys. euro. W
roku obrachunkowym 2010 Zarząd Portu w Barcelonie zainicjował postępowanie procesowe
w celu odzyskania kwoty zaliczonej do środków trwałych w budowie.
- notatkę prasową dotyczącą Portu w Barcelonie wraz z tłumaczeniem.
Pismo to przesłano także do Prezesa UZP.
W dniu 2 marca 2012r. odwołujący wniósł kolejne odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust 1 ustawy, poprzez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu : unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 lutego
2012r.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; uznania za najkorzystniejszą oferty
złożonej przez odwołującego się. Do odwołania załączono te same dokumenty, co do pisma
z dnia 23 lutego 2012r. oraz zaświadczenie Inżyniera Kontraktu dla zadania “Rozbudowa
24
Falochronu Osłonowego w Porcie w Barcelonie” realizowanego przez Konsorcjum Dique
Este z dnia 1 marca 2012r., w którym zaświadcza się, że odbioru końcowego wspomnianych
robót dokonano 18 stycznia 2012r., przy czym nie ma zastrzeżeń, co do aspektów
technicznych wykonanych robót, natomiast istnieje rozbieznosć między zamawiajacym, a
wykonawcą, co do końcowej wyceny faktycznie wykonanych robót.
Izba w dniu 12 marca 2012r. w sprawie sygn. akt KIO 435/12 odrzuciła odwołanie uznając,
że podlega ono na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy - Prawo zamówień
publicznych. Izba wzięła pod uwagę fakt, iż odwołujący, występujący poprzednio jako ten
sam odwołujący, w dniu 27.01.2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 179/12, w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, na czynności Zamawiającego polegające na tym, że dokonał
w
dniu 17 stycznia 2012 r. wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych art. 7 ust. 3, tj. dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu,
złożonej przez Wykonawcę, firmę Budimex S. A oraz Ferrovial Agroman S. A, podlegającego
wykluczeniu, nie wykluczył z postępowania Wykonawcy, firmy Budimex S. A oraz Ferrovial
Agroman S. A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4), który nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w zakresie posiadania przez
Wykonawcę wiedzy i doświadczenia, opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w punkcie 8.1.2., nie wykluczył z postępowania Wykonawcy, firmy Budimex S.
A. oraz Ferrovial Agroman S. A., który świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd,
wykazując na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia roboty budowlane, wyszczególnione w pozycji 2 i 15
wykazu wykonanych robót, jako roboty zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończone, posiadając jednocześnie pełną wiedzę na temat sporu toczącego się
przed sądem w zakresie wykonania tych robót oraz braku możliwości uzyskania
pozytywnych referencji w tym zakresie. Przy tak wskazanych czynnościach wraz ze
wskazaniem okoliczności tych naruszeń przez zamawiającego odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie między innymi przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj.art. 7 ust.3 ustawy i art. 24 ust. 2 pkt.3) i 4) ustawy. W swoim odwołaniu powołał się na
okoliczność załączenia do oferty przez Wykonawcę wykazu wykonanych robót obejmujących
15 pozycji. W zakresie pozycji 1 wykazu wskazał, że przystępujący wyszczególnił robotę
budowlaną o tytule “Nabrzeże AZ-3 Przylegające Do Doku Zierbana”, którą opisał jako
“Inwestycję polegającą na budowie falochronu morskiego o długości 600 m, wykonanego w
Porcie Bilbao", wykonywaną w okresie od 24.09.2007 r. do 31.03.2010 r. podczas, gdy była
to budowa nadbrzeża, a nie falochronu. W części dotyczacej pozycji 2 i 15 wykazu zwrócił
uwagę, że przystępujący wyszczególnił robotę budowlaną o tytule: “Rozbudowa
25
Zewnętrznego Doku Wschód”, którą opisał w pozycji 2 jako “Inwestycję polegającą na
budowie Falochronu Morskiego w Porcie w Barcelonie, natomiast w pozycji 15 jako “Zadanie
polegające na rozbudowie nabrzeża morskiego w Porcie w Barcelonie z użyciem stalowej
ścianki szczelnej o długości w planie 1.974 mb, o długości brusa wynoszącej 17m podczas,
gdy zachodzi brak zgodności treści opisu zawartego w wykazie wykonanych robót poz. 2 i 15
z treścią załączonych referencji, nie istnieje możliwość jednoznacznego przypisania
załączonych referencji do wskazanych pozycji wykazu, a ponadto nie wykazano, ze zakres
robót objęty pozycjami 2 i 15 został wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończony, a załączenie referencji wskazujących tytuł inwestycji identyczny z
tytułem prac wykazanych w pozycjach 2 i 15 wykazu, stanowi próbę wprowadzenia
zamawiającego w błąd, stwarzając nieprawdziwą sugestię, iż wymienione prace zostały
wykonane należycie, a w tej kwestii toczy się spór sądowy.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 435/12 uznała, że izba wydając w dniu 9 lutego 2012r.
wyrok w sprawie sygn. akt KIO 179/12 rozstrzygnęła wyżej opisane zarzuty merytorycznie.
Izba w sprawie sygn. akt KIO 435/12 obszernie wskazała fragmenty orzeczenia Izby w
sprawie sygn. akt KIO 179/12, które świadczyły w jej ocenie o rozpoznaniu tożsamych
zarzutów odwołującego i są to analogiczne fragmenty, jak powołane w ustaleniach stanu
faktycznego niniejszej sprawy w części dotyczącej ustaleń na gruncie postepowania w
sprawie sygn. akt KIO 179/12. Izba w sprawie sygn.akt KIO 435/12 uznała, że w tych
okolicznościach należy uznać, że odwołujący w rozpoznawanym odwołaniu powołał się
wyłącznie na te same okoliczności, co przedstawione w odwołaniu z dnia 27.01.2012r., które
były przedmiotem powołanego wyżej rozstrzygnięcia zawartego w uzasadnieniu wyroku KIO
z dnia 9.02.2012r.o sygn. akt KIO 179/12.
W ramach kontroli uprzedniej znak KU 67/12 zakończonej 18 kwietnia 2012r. w
protokole kontroli ustalono następujące okoliczności na podstawie przekazanej do kontroli
uprzedniej dokumentacji :
- w ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej UZP) zamawiający
dokonał opisu sposobu oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia poprzez wymóg
wykazania się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie m.in. minimum jednej
roboty budowlanej, której przedmiotem była budowa lub przebudowa falochronu morskiego o
wartości nie mniejszej niż 30.000.000,00 PLN.
Dokonana przez Prezesa UZP analiza załączonego do oferty wykonawcy konsorcjum
firm Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. wykazu wykonanych robót budowlanych
wykazała, że spośród wskazanych robót za potwierdzające spełnianie ww. warunku mogły
być uznane 2 nw. roboty:
26
1. Nabrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbena o wartości 150 795 228,65 zł, gdzie
zamawiającym był Port Bilbao;
2. Rozbudowa zewnętrznego doku Wschód o wartości 866 121 620,66 zł, gdzie
zamawiającym był Port w Barcelonie.
W odniesieniu do ww. roboty nr 1 Prezes UZP zauważył, iż jak wynika z załączonego
do odwołania Konsorcjum firm FCC Construcction S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z
o.o. złożonego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 2 marca 2012 r. e-
maila Dyrektora ds. Infrastruktury Portu Bilbao p. Mario Hernaez “w trakcie budowy
Nadbrzeża AZ-3 nie prowadzone były żadne roboty na falochronie Zierbena, jedynie
wykonano wypełnienie w strefie z nim sąsiadującej przy użyciu właściwych środków
technicznych”.
Ponadto, w odniesieniu do ww. roboty nr 2 Prezes UZP zwrócił uwagę na załączone do
ww. odwołania zaświadczenie p. Ramona Griell Bernardo – inżyniera kontraktu dla zadania
Rozbudowa falochronu osłonowego w Porcie w Barcelonie z którego wynika, że “odbioru
końcowego wspomnianych robót dokonano dnia 18 stycznia 2012 r.” (podczas gdy termin
składania ofert w kontrolowanym postępowaniu to dzień 7 listopada 2011 r.). Ponadto, z
treści referencji dotyczącej niniejszej roboty załączonej do oferty konsorcjum firm Budimex
S.A., Ferrovial Agroman S.A. wystawionej w dniu 25 listopada 2008 r. wynika, że “roboty, o
których mowa w niniejszym zaświadczeniu polegają na wykonaniu pogłębienia w terenie
innym niż skała, formowaniu rowów w celu późniejszego zastąpienia materiału z pogłębiania
falochronami”.
Pismem z dnia 5 kwietnia 2012 r.(znak: UZP/DKUE/JL/20791/4163/12) Prezes UZP
zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie, czy zamawiający działając w trybie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp zwracał się do wykonawcy lub wystawców referencji o wyjaśnienia dotyczące
ww. robót. Pismem z dnia 10 kwietnia 2012 r. zamawiający poinformował Prezesa Urzędu,
że nie zwracał się o wyjaśnienia do ww. podmiotów.
Prezes UZP uznał w świetle złożonych wyjaśnień, że zgodnie z treścią art. 26 ust. 4
ustawy zamawiający ma obowiązek wezwać, w wyznaczonym przez siebie terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1. O istnieniu takiego obowiązku świadczy użyte przez ustawodawcę pojęcie "wzywa".
Podkreślił, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie
wykonawcy spełniającego opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu i
gwarantującego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Realizując ten cel
zamawiający ma obowiązek dołożenia należytej staranności w zakresie weryfikacji
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, których opis sposobu oceny
27
spełniania został dokonany przez zamawiającego. Przywołał wyrok Izby z dnia 11 maja 2010
r. (sygn. KIO/UZP 669/10), wyrok Izby z dnia 12 stycznia 2010 r. (sygn. 1817/09). Uznał w
konsekwencji, że w związku z przedstawieniem przez wykonawcę Konsorcjum firm FCC
Construcction S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. dokumentów poddających w
wątpliwość spełnianie przez wykonawcę konsorcjum firm Budimex S.A., Ferrovial Agroman
S.A. warunku posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania ww. zamówienia,
zamawiający miał obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące
wykazanych przez wykonawcę robót budowlanych. Niedopełnienie ww. obowiązku stanowi
naruszenie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i zalecił wykonanie tej czynności, a w przypadku
nieuzyskania od wykonawcy wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunku, Prezes UZP
zalecił wezwanie ww. wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
wykazu doświadczenia o roboty spełniające opisany warunek.
W dniu 20 kwietnia 2012r. zamawiający zwrócił się do przystępującego na podstawie art. 26
ust. 4 ustawy o rozwianie wątpliwości dotyczących roboty wykazanej w poz. 1 wykazu
Nadbrzeże AZ-3 w związku z e-mailem Dyrektora ds. Infrastruktury Portu Bilbao Mario
Hernaez, w którym oświadczono, że w trakcie budowy Nadbrzeża AZ-3 nie prowadzone były
żadne roboty na falochronie Zierbana oraz wątpliwości związane z poz. 2 dot. Doku
Wschodniego w związku z zaświadczeniem Inżyniera Kontraktu dla zadania Rozbudowa
Falochronu osłonowego w Porcie Barcelona, stwierdzającego, że odbioru końcowego
wspomnianych robót dokonano 18 stycznia 2012r.
Przystępujący w dniu 24 kwietnia 2012r. wyjaśnił, że :
- w zakresie poz. nr 1 wykazu, iż nie twierdził, że był wykonawcą robót przy budowie,
przebudowie, czy remoncie falochronu Zierbana, który jest odrębnym elementem Portu
Bilbao, obok nabrzeża AZ-3 i obok nabrzeża nr 3. Stąd nie złożono nieprawdziwych
informacji. Podkreślił, że w ramach wskazanego zadania były wykonywane prace, które
uznać można za budowę falochronu - konstrukcja tymczasowa umożliwiająca wykonanie
prac właściwych oraz budowa wału z kamienia, który w formie “tamy" łączy falochron
Zierbana z nadbrzeżem AZ-3, jak również samo nabrzeże pełni w tym wypadku funkcję,
obok swojej funkcji właściwej, falochronu
- w zakresie poz. 2 wykazu wyjaśnił, że w dniu 17 grudnia 2008r. Zarząd Portu w Barcelonie
zatwierdził rozliczenie finansowe umowy dotyczącej Doku Wschodniego, które zamknęło się
kwotą 213.020.357,45 euro, przy czym 15.736.233, 27 euro uznane zostało za wartość
“zwiększonego zakresu prac", a przedstawiony Dzienniku Ustaw potwierdza jedynie, że
28
Zarząd Portu w Barcelonie, którego sprawozdanie finansowe zostało opublikowane w tymże
Dzienniku Ustaw, podjął w dniu 28 kwietnia 2010r. decyzję o unieważnieniu wstępnego
odbioru robót dokonanego dnia 18 listopada 2008r. za kwotę 15.736. tys. euro i postanowił
zażądać zwrotu tejże kwoty od wykonawcy w postępowaniu procesowym. Oznacz to,
zdaniem przystępującego, że nie został unieważniony cały wstępny protokół odbioru, a
jedynie protokół w części dotyczącej kwoty 15 736 tys. euro. Z notatki prasowej nie wynika,
iż spór pomiędzy Portem w Barcelonie a wykonawcami dotyczy jakości robót, skoro mowa
jest w tejże notatce wyłącznie o sporze co do rozliczeń, na co nota bene zwróciła uwagę
także Krajowa Izba Odwoławcza w swoim wyroku w sprawie o sygn. akt 179/12. Zdaniem
przystępującego w niniejszej sprawie bezsporne było to, iż powyżej wskazane zadanie
obejmowało wykonanie robót polegających na budowie falochronu odpowiadających
warunkowi udziału w postępowaniu. Sporne było jedynie to, czy przystępujący może
wykazać się należytym wykonaniem tychże prac oraz ewentualnie to, kiedy owe prace
zostały ukończone. W ocenie przystępującego, protokołem odbioru wstępnego z dnia 26
listopada 2008r. (który nawet w świetle dokumentów przedstawionych przez FCC
Construccion nigdy nie został “unieważniony" w całości) potwierdził on, że prace, o których
mowa zostały wykonane przed dniem składania ofert w niniejszym postępowaniu i, że
zostały one wykonane należycie. Zarząd Portu w Barcelonie, nigdy natomiast nie “wycofał"
się z protokołu odbioru wstępnego z dnia 26 listopada 2008r. odnoszącego się do jakości
prac, a jedynie “unieważnił" część rozliczenia finansowego - odbioru wstępnego z dnia 17
grudnia 2008r. dotyczącego robót dodatkowych, co potwierdza zaświadczenie załączone
przez FCC Construccion do jej odwołania sporządzone w dniu 1 marca 2012r. przez
przedstawiciela Zarząd Portu w Barcelonie - Pana Ramon Griell Bernado. W zaświadczeniu
tym stwierdza się bowiem wprost, że cyt.: “odbioru końcowego wspomnianych robót
dokonano dnia 18 stycznia 2012 roku, przy czym nie ma zastrzeżeń do aspektów
technicznych wykonanych robót. Jednocześnie oświadczam, że istnieje rozbieżność między
wykonawcą a zamawiającym odnośnie końcowej wyceny robót faktycznie wykonanych, w
związku z czym Zarząd Portu w Barcelonie skierował na drogę sądową
rozstrzygnięcie kwestii różnicy między kwotą zapłaconą a kwotą należną za wykonane
roboty."
Z dokumentu tego wynika, iż pomimo dokonania odbioru końcowego nadal pomiędzy
stronami istnieje spór finansowy, nie odnoszący się jednakże do aspektów technicznych
wykonanych robót. Nadto zaś, dokument ten nie pozbawia mocy dokumentu z dnia 26
listopada 2008r., skoro jedna data odnosi się do dokonania odbioru wstępnego, druga zaś do
dokonania odbioru końcowego. W ocenie przystępującego nie istnieją przeszkody ku temu,
aby datę odbioru wstępnego prac o wartości niespełna 200.000 tys. euro (obejmujących
29
wykonanie falochronu) przyjąć za datę wykonania tychże robót, skoro procedura
dokonywania odbiorów w ramach tejże umowy była kilkuetapowa.
W wyniku tych wyjaśnień zamawiający w dniu 2 maja 2012r. wezwał przystępującego do
uzupełnienia dokumentów, polegającego na złożeniu wykazu wykonanych robót
budowlanych (zgodnego w treści ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ) w zakresie
budowy lub przebudowy falochronu morskiego oraz dokumentów potwierdzających, że te
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
gdyż jak wskazał w uzasadnieniu nadesłane przez przystępującego wyjaśnienia nie rozwiały
wątpliwości zamawiającego odnośnie:
1. Roboty referencyjnej pn. Nabrzeże AZ-3 przylegające do doku Zierbana (nr 1
zestawienia robót referencyjnych) - Zamawiający nie jest w stanie stwierdzić jakie, ze
wskazanych wykonanych budowli w tej inwestycji, odpowiadają definicji falochronu podanej
w Rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998r, Dz. U.
nr 101 z dnia 6 sierpnia 1998r, poz.: 101 oraz jakie funkcje i elementy niniejszych budowli
wskazują, że jest to budowla zdefiniowana jako falochron w przedmiotowym
rozporządzeniu.
2. Roboty referencyjnej pn. Rozbudowa zewnętrznego doku wschód - Zamawiający nie jest w
stanie stwierdzić, czy:
- niniejsze roboty zostały wykonane w całości (zakres umowny robót budowlanych) w
wymaganym terminie i z zachowaniem wymogów terminowych określonych w SIWZ dot.
robót referencyjnych;
- niniejsze roboty zostały wykonane w całości z zachowaniem wymaganej jakości tych robót
oraz że Inwestor w tym zakresie nie wnosi uwag do jakości wykonanych robót (zakres
umowny robót budowlanych) w wymaganym terminie i zachowaniem wymogów
terminowych określonych w SIWZ dot. robót referencyjnych.
Zamawiający wezwał do wykazania się wykonaniem innej roboty budowlanej w zakresie
budowy lub przebudowy falochronu morskiego, spełniającej warunek zamawiającego w
zakresie wiedzy i doświadczenia określony w pkt 8.1.2.1 siwz.
W dniu 10 maja 2012r. przystępujący złożył uzupełnienie dokumentów. Podniósł, że nie
zgadza się z dokonaną przez zamawiającego oceną, iż pozycje nr 1 i 2 wykazu wykonanych
robót nie potwierdzają spełnienia warunku odnoszącego się do posiadania wiedzy i
30
doświadczenia w wykonaniu 1 (jednej) roboty budowlanej, której przedmiotem byłaby
budowa lub przebudowa falochronu morskiego.
Podtrzymał stanowisko, iż nadbrzeże AZ-3 pełni funkcję falochronu w rozumieniu
przywołanych przez Państwa przepisów rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 1 czerwca 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie.
Odnośnie pozycji nr 2, przedłożył po raz kolejny zaświadczenie z dnia 10
października 2007r. wystawione przez przedstawiciela Zamawiającego -Władz Portowych w
Barcelonie, decyzję Zarządu Portu w Barcelonie z 27 listopada 2008r. i decyzję Zarządu
Portu w Barcelonie z dnia 22 grudnia 2008r. Wskazał na orzecznictwo Izby tj. wyrok KIO z
dnia 27.05.2011r., sygn. akt KIO 1013/11, wyroku z dnia 7 września 2010r., sygn. akt
1806/10, wyrok z dnia 13.06.2011r., sygn. akt KIO 1127/11 i podniósł, że referencja ma
jedynie potwierdzać należyte wykonanie, a nie inne okoliczności wskazane w wykazie robót,
przy inwestycjach wieloletnich można wykazywać się doświadczeniem w realizacji
wyodrębnionego, zakończonego i odebranego etapu robót, a zamawiający powinien oceniać
ofertę na podstawie całokształtu załączonych dokumentów. Podniósł, że oceny tej nie
zmienia okoliczność, iż pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym - Portem w Barcelonie - trwa
spór co do rozliczenia tejże umowy, skoro jak wskazywano w poprzednich wyjaśnieniach
spór ów dotyczy nie całości prac objętych protokołem odbioru, a jedynie tzw. prac
dodatkowych. W pozostałym zakresie Zamawiający nie wycofał się ze swoich
wcześniejszych oświadczeń i uważa je za wiążące. Złożył jednak nowy wykaz robót
budowlanych (zgodny w treści ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ) zawierający
dodatkowe pozycje potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone. Wraz z wykazem przedłożył :
1. Referencje wystawione przez Alcaidesa Servicios S.A. w dniu 05 lipca 2011r.
dotyczące projektu pod nazwą “Strefa usługowa w ramach obiektów portowych w
Strefie Linea de la Concepción, w obrębie Portu nad Zatoką Algeciras, na potrzeby
żeglugi, handlu i rekreacji";
2. Referencje wystawione przez St. Maarten Harbour Holding Company N.V. w dniu 04
września 2009r. dotyczące projektu pod nazwą “Projekt rozbudowy Portu St.
Maarten";
3. ZOBOWIĄZANIE do udostępnienia wiedzy i doświadczenia na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych.
31

W wykazie wskazano dwie nowe pozycje tj. :
- poz. nr 4 – Strefa usługowa w ramach obiektów portowych w strefie Linea de la
Concepcion w obrębie Portu nad Zatoką Algeciras, na potrzeby żeglugi, handlu i rekreacji –
w ramach zadania wykonano między innymi przebudowę falochronu morskiego w Porcie
nad Zatoką Algeciras na rzecz Alceidesa Servicios SA. – w Porcie nad Zatoką Algeciras, w
okresie 14 sierpnia 2008r. do 30 sierpnia 2010r. o wartości 21 306 371, 56? tj. 85 956 294,
78 pln. – wykonawca Ferrovial Agroman SA,
- poz. 5 – Projekt rozbudowy Portu St. Maarten Antyle Holenderskie – w ramach zadania
wykonano między innymi budowę falochronu morskiego (narzut kamienny z osłoną bloków
typu Accropode), w ramach inwestycji wykonano również: budowę pirsu wycieczkowego o
dł. 450 m, budowę nadbrzeża Terminalu Towarowego dł. 300m (ściana frontowa nadbrzeża
wbijana, podwiercana, stalowa ścianka szczelna typu combi-wall) oraz rekultywacja gruntu,
pogłębianie, umocnienie skarpy i inne prace dodatkowe na rzecz St. Maarten Harbour
Holding Company N.V. w Porcie ST. Maarten Antyle Holenderskie w okresie 01.10.2007-
28.04.2009r. o wartości robót 64 mln USD, w tym w zakresie falochronu 10 800 tys. USD,.
Co stanowi 182 688 tys. pln, a w zakresie falochronu 30 828 600pln, wykonawca
Konsorcjum Per Aarsleff A/S i Ballast Nedam N.V.
W zakresie poz. 4 przedstawiono zaświadczenie Inżyniera Budownictwa Lądowego i
Wodnego, Dyrektora przedmiotowej inwestycji z dnia 5 lipca 2011r., z którego wynika, że
wykonywano falochrony centralny i zachodni, odpowiednio o wartości 1 474 891,12 ? i
1 481 363,04? oraz inne prace np. wyburzeniowe i pogłębieniowe, wyrównanie terenu,
krawędź przybrzeżna, nadbrzeże SW, stały pirs, terminal promowy, zasypki i nawierzchnie,
oświetlenie nawigacyjne, pirsy pływające, elementy kotwiczenia i cumowania, instalacje,
prace ogrodnicze i elementy drobnej architektury, urządzenia, analiza warunków BHP, prace
zamienne i dodatkowe oraz opis inwestycji.
W zakresie poz. nr 5 załączono referencję z 4 września 2009r. z której wynika, m. in
wykonanie budowy falochronu, narzutu kamiennego z osłoną z bloków typu Accropode,
wartość całości inwestycji to 64 mln USD, a oświadczono, ze prace zostały wykonane w
terminie w sposób w pełni satysfakcjonujący klienta i udzielono najlepszej rekomendacji.
Załączono także pełnomocnictwo firmy Per Aarsleff a/s dla Johna Szygenda z dnia 23
stycznia 2012r. wraz z tłumaczeniem oraz zobowiązanie Per Aasleff a/s do udostępnienia
zasobu wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,
wraz z tłumaczeniem. Zobowiązanie zostało podpisane przez Johna Szygenda.
32
W dniu 17 maja 2012r. zamawiający wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy
do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do pozycji “Strefa usługowa w ramach obiektów
portowych w strefie Linea de la Concepcion w obrębie Portu nad Zatoką Algeciras, na
potrzeby żeglugi, handlu i rekreacji”, gdyż ze złożonego wykazu nie wynika wprost
spełnianie warunku udziału w postępowaniu z pkt 8.1.2.1 siwz, wątpliwości zamawiającego
budziła wartość przebudowy falochronu w Porcie nad Zatoką Algeciras, która nie została
podana wprost, ani nie wynika w sposób jednoznaczny ze złożonych referencji.
Przystępujący w dniu 21 maja 2012r. wyjaśnił, że przy czym wobec braku ze strony
zamawiającego jakichkolwiek zastrzeżeń do obecnej poz. 5 wykazu robót -zadania
polegającego na rozbudowie Portu St. Maarten - uznaje, że już samą tą pozycją wykazał
spełnienie spornego warunku. Podtrzymał wcześniejszą argumentację, iż pierwotnie
wskazane w ofercie zadania, między innymi zadanie opisane w pozycji 2 wykazu robót -
polegające na Rozbudowie zewnętrznego doku wschodniego w Porcie Barcelona -
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Uważał, że zadanie opisane w
poz. 4 wykazu traktować należy jako zadanie dodatkowo wskazujące na posiadanie przez
niego szerokiego doświadczenia w zakresie budownictwa hydrotechnicznego, w tym
odpowiadającego zakresem i złożonością przedmiotowej inwestycji. Wskazał, że warunek
udziału opisany w pkt 8.1.2. SIWZ rozumiał w ten sposób, że wartość minimalna wskazana
w tym postanowieniu dotyczy roboty budowlanej jako takiej. Stąd, w wykazie robót jako
wartość robót, przyjął wartość całej umowy, zwłaszcza, iż w tym zadaniu budowa
falochronów była istotnym elementem umowy. Wartość prac związanych z budową
falochronu nie jest w załączonych referencjach zebrana w jednej pozycji stąd trudno podać
dokładną jej wysokość, dlatego nie wpisał jej w wykazie cen. Roboty które należy uznać za
elementy składowe falochronu są zawarte w różnym procencie w następujących pozycjach
wymienionych w ostatnim akapicie referencji: Rozdział 1 Prace wyburzeniowe i pogłębienie,
Rozdział 2 Wyrównanie terenu, Rozdział 3 Krawędź przybrzeżna, Rozdział 5 Falochron
centralny, Rozdział 7 Falochron zachodni, Rozdział 11 Zasypki i nawierzchnie oraz Rozdział
12 Oświetlenie nawigacyjne i po zsumowaniu przekraczają wartość 9,5 milionów Euro z VAT
czyli po przeliczeniu ok. 38 milionów złotych brutto.
Na rozprawie odwołujący złożył Dziennik Ustaw z 13 sierpnia 2011r. o treści w zakresie
rozliczenia inwestycji Port w Barcelonie tożsamej z Dziennikiem Ustaw z dnia 16 listopada
2011r. załączanego na wcześniejszych etapach postępowania.
Przystępujący przedłożył pełnomocnictwo Per Aarsleff a/s z 26 stycznia 2011r. dla Johna
Szygenda wraz z tłumaczeniem.
33
Izba zażyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia, tak po stronie odwołującego jak i
zamawiającego spełniają wymagania art. 185 ust. 2 i 3 ustawy.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jego oferta nie została
odrzucona, a on sam wykluczony w postępowania. W rankingu ofert jego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu po przystępującym. Jego odwołanie zmierza do
wyeliminowania oferty przystępującego z postępowania, a zatem w przypadku jego
uwzględnienia ma szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty zysku, jaki zakładał na realizacji zamówienia. W ocenie Izby przesłanka z art.
179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. w
związku ze złożeniem przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania
Zarzut nie potwierdził się.
Zarzut ten jak stwierdził odwołujący na rozprawie był popierany przez niego jedynie z
ostrożności procesowej. Izba zauważa, że zarzut ten był podniesiony w odniesieniu do
zaniechania zamawiającego polegającego na zaniechaniu wykluczenia przystępującego
Budimex-Ferrovial Agroman z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w odniesieniu do
poz. 1, 2 i 15 wykazu wykonanych robót. Zarzut ten był już przedmiotem rozpoznania przez
Izbę w sprawie sygn. akt KIO 179/12 zakończonej wydaniem wyroku w dniu 9 lutego 2012r.,
w tej części oddalającego odwołanie. Izba w całej rozciągłości podtrzymuje stanowisko Izby
wyrażone w postanowieniu z dnia 22 marca 2012r. w sprawie sygn. akt KIO 435/12, że
odwołujący FCC Construccion – Doraco powołuje się w tym zakresie na te same
okoliczności, które były już przedmiotem jego odwołania w sprawie sygn. akt KIO 179/12, a
fakt ujawnienia się nowych dowodów na późniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego nie spowodował, w tym konkretnym przypadku nastąpiła zmiana
okoliczności, które stały się podstawą zarzutu w odwołaniu z dnia 27 lutego 2012r.
wniesionym w sprawie sygn. akt KIO 179/12 w we wszystkich trzech odwołaniach
odwołujący podnosił te same okoliczności tj. oświadczenie nieprawdziwych informacji w
odniesieniu do poz. 1 wykazu, że przystępujący Budimex-Ferrovial Agroman wykazał
wykonanie falochronu w ramach Nadbrzeża AZ-3, oświadczenia nieprawdziwych informacji,
34
co do terminu wykonania falochronów w zakresie poz. nr 2 i 15 – rozbudowy zewnętrznego
Doku Wschód oraz co do należytego wykonania tej inwestycji, a w konsekwencji zarzucał
zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego Budimex-Ferrovial Agroman z postępowania. Tym samym w ocenie Izby
przedmiotowe zarzuty nie mogły w niniejszej sprawie podlegać merytorycznemu rozpoznaniu
z uwagi na treść art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy. W ocenie Izby nie ma racji odwołujący
podnosząc, że w tym zarzucie doszło do powstania nowych okoliczności, które uzasadniłyby
możliwość ponownej kontroli odwoławczej przez Izbę postawionych przez odwołującego
zarzutów. Taką okolicznością nie może być bowiem wykonanie przez zamawiającego
czynności z dnia 20 kwietnia 2012r. tj. wezwania przystępującego Budimex-Ferrovial
Agroman do wyjaśnień w wykonaniu zalecenia pokontrolnego Prezesa UZP, gdyż w wyniku
tej czynności nie ujawniły się żadne nowe okoliczności, które powodowałyby przyjęcie, że
przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w postępowaniu. Również Prezes UZP w
ramach kontroli uprzedniej znak KU 67/12 nie stwierdził, że przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje i nie zalecił wykluczenia przystępującego Budimex –Ferrovial
Agroman z postępowania. Wobec powyższego w ocenie Izby brak było podstaw dla uznania
dopuszczalności merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na marginesie jedynie należy zauważyć, że przystępujący Budimex-Ferrovial Agroman
konsekwentnie od momentu rozprawy w sprawie sygn. akt KIO 179/12 utrzymywał, że nie
wykonywać w ramach poz. 1 wykazu budowy czy przebudowy falochronu Zierbana, ale
wskazywał, że uważa tę robotę za robotę odpowiadającą swoim zakresem i rodzajem
postawionemu warunkowi wykazania się robotą polegającą na budowie lub przebudowie
falochronu.
W tych okolicznościach można co najwyżej oceniać złożone przez przystępującego wraz z
ofertą oświadczenia w kontekście wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i tu
rację ma odwołujący wywodząc za wyrokiem Izby w sprawie sygn. akt KIO 179/12, ze za
spełniające warunek udziału w postępowaniu można uznać tylko takie roboty budowlane,
które polegały na przebudowie lub budowie falochronu, a nie roboty równoważne takim
robotom. Z tego względu interpretację siwz przyjętą przez przystępującego Budimex –
Ferrovial Agroman należy uznać za błędną. Nie przesądza to jednak o złożeniu
nieprawdziwych informacji. Nadto nawet gdyby teoretycznie przyjąć, że przystępujący
Budimex-Ferrovial Agroman w tej pozycji rzeczywiście oświadczył nieprawdę, to informacja
ta musiałaby być jeszcze oceniona pod kątem tego czy miała lub czy mogła mieć wpływ na
wynik postępowania.
W zakresie poz. 2 i 15 wykazu również brak jest podstaw do uznania, że przystępujący
Budimex-Ferrovial Agroman złożył nieprawdziwe informacje, gdyż niewątpliwym jest, że w
ramach tej pozycji wykonywano falochrony, świadczy o tym zaświadczenie Dyrektora Robót
35
“Zmiana projektu budowlanego związana z rozbudową Doku Wschodniego” z dnia 10
października 2007r., gdzie wyraźnie stwierdzono wykonanie fazy F-2 roboty morskie –
falochrony. Również wartość robót, których przedmiotem było wykonanie falochronów
odpowiadała wymaganiom zamawiającego. W przypadku tej pozycji wykazu zachodzą
wątpliwości co do tego, czy zadanie zostało zakończone i kiedy oraz czy roboty zostały
wykonane należycie. Jednak trudno jest w ocenie Izby uznać, że przystępujący Budimex-
Ferrovial Agroman złożył w tym zakresie nieprawdziwe informacje, gdyż wystawcy referencji i
zaświadczeń związanych z tą inwestycją posługują się różnymi nazwami dla projektu :
- Projekt budowlany związany z rozbudową Doku Wschodniego – decyzja Zarządu Portu w
Barcelonie z 27 listopada 2008r. o akceptacji protokołu odbioru wstępnego,
- Zmiany projektu związanego z rozbudową Doku Wschodniego – decyzja Zarządu Portu w
Barcelonie z 22 grudnia 2008r. i zaświadczenia Dyrektora tych robót z 10 października
2007r.
- Rozbudowa falochronu osłonowego w Porcie Barcelona – zaświadczenie Inżyniera
Kontraktu z 1 marca 2012r.
Z tych dokumentów można wywieść tylko jednej wniosek, że zaświadczenie z 1 marca
2012r. nie wskazuje na wykonanie prac związanych z rozbudową Doku Wschodniego, zatem
zachodzi wątpliwość, czy wskazana w tym piśmie data odbioru końcowego (która stała się
m. in. podstawą zaleceń pokontrolnych Prezesa UZP) odnosi się do tego samego zadania
inwestycyjnego, co wskazane w poz. 2. Tym samym na podstawie powyższego materiału
brak jest podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że doszło do złożenia nieprawdziwych
informacji w odniesieniu do poz. nr 2.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że odwołanie w tym zarzucie nie może zostać
uwzględnione.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. w
związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba dokonała analizy
zgromadzonego materiału dowodowego pod kątem zasadności podniesionego zarzutu w
odniesieniu do poz. 1, 2 i 15. Izba stwierdziła, że w tym zakresie należy przyznać rację
odwołującemu, że zwrócenie się przez zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2012r. do
przystępującego Budimex-Ferrovial Agroman o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy i
ocena tych wyjaśnień przez zamawiającego, spowodowały powstanie nowych okoliczności
sprawy, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia w postępowaniu sygn. akt KIO 179/12 i
36
KIO 435/12. Przede wszystkim Izba uznała, że o ile Izba nie jest związana wynikami kontroli
Prezesa UZP, to protokół kontroli powinien być brany pod uwagę Izby jako materiał
dowodowy w sprawie, na który powoływały się tak strony postępowania odwoławczego jak i
uczestnicy, a nadto czynność zamawiającego stosującego się do zaleceń pokontrolnych jest
czynnością zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, która
podlega kontroli Izby w postępowaniu odwoławczym. Należy ją potraktować tak samo, jak
każdą czynność zamawiającego dokonywaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, aż do upływu terminu związania ofertą. Tak samo nowe okoliczności mogą być
podstawą czynności zamawiającego w sytuacji, gdy z inicjatywy wykonawców
uczestniczących w postępowaniu poweźmie informacje mające znaczenia dla prawidłowego
przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, czy informacje stanowiące podstawę
czynności
zamawiającego
zostaną
pozyskane
dzięki
samodzielnej
inicjatywnie
zamawiającego (np. poprzez zwrócenie się do właściwych organów, innych zamawiających
czy powołanie biegłego), czy wreszcie takie czynności mogą wynikać z zaleceń
uprawnionych organów kontrolnych. Tym samym rację ma odwołujący, że taką czynność
zamawiającego należy ocenić z uwzględnieniem zgromadzonego materiału dowodowego. O
ile Izba nie uznała za dopuszczalne rozpoznania zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji,
z uwagi na to, że czynność zamawiającego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy nie wpływała na tożsamość okoliczności odwołania w tym zarzucie, to w ocenie Izby
taka sytuacja ma miejsce w ramach zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego
Budimex-Ferrovial Agroman na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, gdyż to zamawiający
na skutek ustaleń kontroli znak KU 67/12 powziął wątpliwość, co do spełniania przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu.. Ta okoliczność była nowa w
postępowaniu i musiała być zatem przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Jednak Izba doszła
do przekonania, że zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego Budimex –Ferrovial
Agroman jest bezzasadny w odniesieniu do poz. 1, 2 i 15 wykazu. Izba zwraca uwagę na to,
że zamawiający na skutek złożonych wyjaśnień przez przystępującego Budimex-Ferrovial
Agroman w dniu 24 kwietnia 2012r. doszedł do przekonania, że wyjaśnienia te nie usuwają
jego wątpliwości, co do wykazania się przez przystępującego Budimex-Ferrovial Agroman
spełnianiem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w budowie
lub przebudowie falochronu o wartości przekraczającej 30 mln zł. i wezwał przystępującego
do uzupełnienia wykazu poprzez wykazanie się wykonaniem innej roboty budowlanej.
Wynika to wprost z pisma zamawiającego z dnia 2 maja 2012r. W piśmie tym, wbrew
stanowisku przystępującego Budimex –Ferrovial Agroman wyrażonym na rozprawie
zamawiający konkretnie wskazał, jakie wątpliwości związane z robotami wskazanymi w poz.
1, 2 i 15 nie zostały wyjaśnione i dlaczego tych robót nie uznaje za potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Tak jednoznaczna treść wezwania z dnia 2 maja 2012r., w
37
ocenie Izby przesądza o tym, że zamawiający dokonując oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia przez przystępującego Budimex-Ferrovial Agroman, nie brał pod uwagę jako
spełniających warunek postawiony w pkt 8.1.2.1 siwz doświadczeń wykazanych przez
przystępującego w poz. 1, 2, 15. Tym samym w dacie wnoszenia odwołania brak był w tym
przedmiocie sporu pomiędzy odwołującym, a zamawiającym. Z tego względu nie sposób
przypisać zamawiającemu zaniechanie zarzucane mu przez odwołującego w odniesieniu do
tych pozycji wykazu.
Izba oceniła następnie przedstawione przez przystępującego Budimex –Ferrovial Agroman
doświadczenia wskazane w poz. 4 i 5 uzupełnionego wykazu.
W ocenie Izby doświadczenie wykazane w poz. 4 tj. dot. Linea de la Concepcion mogło być
podstawą uznania przez zamawiającego spełniania warunku udziału w postępowaniu
opisanego w poz. 8.1.2.1 siwz. Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska odwołującego,
że nie wykazano w odniesieniu to tego doświadczenia wymaganej wartości robót związanych
z przebudową falochronu morskiego w Porcie nad Zatoką Algeciras. W ocenie Izby nie
sposób przyjąć, jak chce tego odwołujący, że kwota 30 mln złotych odnosiła się do wartości
1 falochronu morskiego, a nie do wartości roboty budowlanej. W ocenie Izby warunek ten
wymagał wykazania się jedną robotą budowlaną o wartości nie mniejszej niż 30 mln zł.,
której przedmiotem była budowa falochronu morskiego. Tym samym ważne jest dla
wykazania spełnienia warunku to, aby robota miała wartość co najmniej 30 mln. zł. i
wykonano w ramach niej budową lub przebudowę falochronu morskiego. W ocenie Izby poz.
nr 4 taki wymóg spełnia, gdyż to, że wykonano dwa falochrony nie powinno prowadzić do
przyjęcia, że wartość wykonanej roboty należy podzielić na pół, czy też proporcjonalnie np.
do długości falochronu, czy jego wartości. Natomiast Izba podziela pogląd wyrażony w
wyroku w sprawie sygn. akt KIO 179/12, że wartość robót powinna być związana z budową
lub przebudową falochronów. Nadto sam odwołujący nie jest w tym zakresie konsekwentny,
gdyż w poz. 2, gdzie wykazano wykonanie kilku falochronów, nie kwestionował wartości
robót i nie oczekiwał ich wyliczenia dla robót związanych z 1 falochronem. Izba stwierdziła,
że przystępujący Budimex –Ferrovial Agroman zawarł w wykazie informacje na temat
wartości poszczególnych robót realizowanych w związku z inwestycją, a na wezwanie
zamawiającego wyjaśnił, jaką wartość robót uznaje za związaną z wykonaniem robót,
których przedmiotem jest przebudowa falochronu. Sam odwołujący przyznał na rozprawie
(stanowisko to podzielał także zamawiający), że część robót wymienionych przez wystawcę
referencji dot. poz. nr 4 nienoszących nazwy falochron może być zaliczona do robót
związanych z przebudową falochronu. Odwołujący kwestionował natomiast wielkość kwot
przyjętych przez przystępującego do wyliczenia i uważał, że kwota ta nie osiąga
równowartości 30 mln pln. Odwołujący nie przedstawił dowodu, że wartość wyliczona przez
38
przystępującego w piśmie z dnia 21 maja 2012r. jest zawyżona. W szczególności nie
zawnioskował o powołanie dowodu z opinii biegłego z zakresu szacowania budowy
falochronów, który w oparciu o informacje na temat kosztów poszczególnych robót oraz dane
techniczne dotyczące ilości wykonanych robót w ramach ich poszczególnych rodzajów
wskazane w referencji mógłby określić, czy wartość podana przez przystępującego Budimex-
Ferrovial Agroman jest zawyżona. Odwołujący nie pokusił się o przedstawienie informacji od
inwestora, co do kosztów robót związanych z przebudową falochronów w poz. nr 4. Z tych
względów Izba uznała, że nie została podważona wycena robót związanych z przebudową
falochronu określona przez przystępującego Budimex – Ferrovial Agroman w piśmie z dnia
21 maja 2012r. tj. ok. 9,5 mln euro, czyli ok. 38 mln pln. W tej sytuacji należało uznać, że
robota ta spełnia wymogi postawione przez zamawiającego w pkt 8.1.2.1 siwz.
Również w zakresie poz. 5 Izba uznała, że pozycja ta potwierdza spełnianie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 8.1.2.1 siwz. Co do zarzutu
związanego z wartością wykazanej roboty, to dotyczył on wyłącznie tego, że z referencji nie
wynika wartość robót związanych wyłącznie z budową falochronu, to Izba stoi na stanowisku,
popartym ugruntowanym poglądem Izby (cytowanym m. in. przez przystępującego), że z
referencji nie musi wynikać wartość wykonanych robót, a podstawa do wyjaśnień zachodzi
dopiero wtedy gdy informacje zawarte w referencji nie pokrywają się z informacjami
zawartymi w wykazie. Z referencji lub innego tego rodzaju dokumentu ma wynikać
identyfikacja roboty, co do której składana jest referencja oraz potwierdzenie, że robota
została terminowo ukończona i zgodnie ze sztuką budowlaną. Z przedmiotowej referencji
wystawionej dla Per Aarsleff taka właśnie informacja wynika, natomiast wartość prac
związanych z budową falochronów została przez przystępującego podana w wykazie w
kolumnie przedostatnie i wskazano tam kwotę przekraczającą 30 mln. pln. W ocenie Izby
odwołujący nie podnosił zarzutu, ze wartość podana w wykazie jest nieprawidłowa i
zawyżona. Z tego względu sam fakt nie podania jej w referencji nie może powodować, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie podziela
także stanowiska odwołującego, co do tego, że z faktu, iż do wykazu nie załączono
pełnomocnictwa dla Johna Szygenda wykazującego jego umocowanie na dzień składania
zobowiązania o udostępnieniu zasobu, ma wynikać, że do udostępnienia takiego zasobu nie
doszło, czy też że zobowiązanie było nieważne. Racje ma przystępujący, że zamawiający
nie wymagał składania wraz z zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby
dokumentów potwierdzających umocowanie osób podpisujących zobowiązania. Tym samym
dokument pełnomocnictwa załączony do wykazu był dokumentem, który nie przesadzał o
udostępnieniu zasobu. Takim dokumentem przesądzającym o udostępnieniu zasobu było
natomiast zobowiązanie do udostępnienia zasobu. Tym samym, jeśli zamawiający powziąłby
39
wątpliwości, co do ważności czy prawidłowości wystawienia tego dokumentu mógł w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy zwrócić się do przystępującego Budimex-Ferrovial Agroman o
wyjaśnienia. Zamawiający ma prawo i obowiązek wyjaśniać wszystkie okoliczności wątpliwe
związane ze złożonymi przez wykonawców dokumentami czy oświadczeniami na
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast sam fakt, ze
zobowiązanie zostaje podpisane przez pełnomocnika, dla którego nie wykazano
pełnomocnictwa nie stanowi o nieważności takiego zobowiązania. Przede wszystkim prawo
nie wyłącza możliwości działania przez pełnomocnika przy udzielaniu zobowiązań do
udostępnienia zasobów, tym samym jest to czynność zastępowalna. W doktrynie sporne jest
czy udzielenie zasobu przez podmiot trzeci w postaci zobowiązania do jego udostępnienia
jest czynnością jedno, czy dwustronną. Tym samym nawet w sytuacji, gdyby okazało się, że
zobowiązanie zostało złożone przez osobę nieupoważnioną rozważenia wymagałoby czy
zastosowanie ma w tym przypadku art. 103 kc, czy też art. 106 kc i czy możliwe jest
wyrażenie zgody przez zamawiającego na działanie bez umocowania. Rozważania te są
jednak zbędne na gruncie przedmiotowej sprawy, gdyż w ocenie Izby przystępujący
udowodnił, iż w dacie udzielania zobowiązania John Szygenda miał umocowanie do jego
złożenia w imieniu Per Aarsleff a/s. Tym samym wątpliwość zamawiającego na tym tle
została usunięta i względy ekonomiki postępowania przemawiają za tym, żeby nie
nakazywać zamawiającemu wzywania przystępującego Budimex-Ferrvial Agroman do
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Izba zwraca uwagę odwołującego na fakt, że w tym
przypadku zamawiający nie mógłby dokonać czynności wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, nie ze względu na
zasadę jednokrotności wzywania, ale z uwagi na brak możliwości żądania takiego
dokumentu, gdyż wymóg jego złożenia nie wynika z siwz. Mając na uwadze powyższe Izba
uznała, ze zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez jego
niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia przystępującego Budimex-Ferrovial Agroman z
postępowania, gdyż przystępujący wykazał spełnianie warunku określonego w pkt 8.1.2.1
siwz.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
równego traktowania i uczciwej konkurencji
Wobec nie potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy również nie potwierdził się.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2
ustawy.
40
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć odwołującego. Izba obciążyła odwołującego kosztami
postępowania w wysokości uiszczonego wpisu oraz kosztów zastępstwa prawnego
przystępującego z ograniczeniem do kwoty 3 600zł. zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5
ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238) .
Przewodniczący .

41
tel./fax 0 801 889 888, e-mail: redakcja@noweprzetargi.pl
Noweprzetargi 2009 - Wszelkie prawa zastrzeżone

Rejestr Instytucji Szkoleniowych nr 2.18/00040/2007
Wpis do ewidencji jednostek upoważnionych do organizowania i prowadzenia szkoleń w służbie cywilnej prowadzonej przez Urząd Służby Cywilnej w Warszawie