Wyszukiwarka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
Sygn. akt: KIO 171/13
WYROK
z dnia 5 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący – członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant:
Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013 r. przez wykonawcę: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul.
Szewska 3, 50-053 Wrocław w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego: Politechnikę Wrocławską ul. St. Wyspiańskiego 27,
50-370 Wrocław,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. dokonanie zmian postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
tym wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 2, w zakresie podanym w uzasadnieniu
wyroku.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Politechnikę Wrocławską ul. St.
Wyspiańskiego 27, 50-370 Wrocław,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-
053 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Politechniki Wrocławskiej ul. St. Wyspiańskiego 27, 50-
370 Wrocław na rzecz odwołującego Wrocławskiego Przedsiębiorstwo Budownictwa
1
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od
odwołania. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
....
2
Sygn. akt: KIO 171/13
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego na budowę “Centrum Studiów Zaawansowanych Technik
Informacyjnych i Komunikacyjnych” w ramach projektu pn. “Międzyuczelniane Centrum
Dydaktyczno - Technologiczne TECHNOPOLIS we Wrocławiu przy ul. Janiszewskiego 11-
17, (Dziennik Urzędowy UE 2013/S 011-013906), w dniu 25 stycznia 2013 r. wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w tym wzoru umowy o
roboty budowlane, zostało wniesione odwołanie w formie elektronicznej opatrzone podpisem
zweryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu - przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS (dalej
odwołujący lub WROBIS), w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.
Wniesienie odwołania nastąpiło wobec czynności zamawiającego polegających na
niezgodnym z przepisami ustawy ukształtowaniu treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym wzoru umowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu
16 stycznia 2013 r., a SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w
tym samym terminie.
W uzasadnieniu ogólnym zarzutów i żądań wniesionego odwołania odwołujący
powoływał się na posiadanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż
zamierza ubiegać się o jego udzielenie, a ukształtowanie przez zamawiającego powołanych
poniżej zapisów SIWZ jak i umowy, stanowiącej integralną część dokumentacji przetargowej,
w sposób sprzeczny z przepisami Prawa zamówień publicznych jak i Kodeksu cywilnego
powoduje, iż odwołujący oraz inni wykonawcy, którzy chcieliby wziąć udział w tym
postępowaniu nie będą w stanie sporządzić oferty w sposób rzetelny, odpowiadający
rzeczywistym potrzebom zamawiającego oraz w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję.
Ponadto,
w
sytuacji,
gdy
oferta
odwołującego
zostanie
wybrana
jako
najkorzystniejsza, będzie on zobowiązany do zawarcia z zamawiającym umowy o
zamówienie publiczne w kształcie wynikającym z zapisów SIWZ jak i wzoru tej umowy, a tym
samym zachodzi zobowiązanie wykonawcy do ponoszenia ciężarów związanych z realizacją
inwestycji ponad miarę przyjętą w obrocie gospodarczym, co skutkuje zachwianiem
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu należycie wykonanych robót a
interesem wykonawcy szybkiego otrzymania umówionego wynagrodzenia za wykonane
prace. Odwołujący przytoczył powszechnie aprobowane poglądy dotyczące sporządzania
3
opisu przedmiotu zamówienia, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania
dokumentacji przetargowej, aby wykonawca nie był obciążany konsekwencjami jej
nienależytego sporządzenia. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element
dokumentacji, która jest przygotowana przez zamawiającego i nie może być on ogólny,
szacunkowy i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego
dookreślenia. Podnosił, że za niedopuszczalną należy uznać praktykę opisu przedmiotu
zamówienia poprzez zdarzenia przyszłe, niedookreślone, których rzeczywista potrzeba
wykonania jak i rozmiar uzależnione są od rezultatu podjętych przez wykonawcę czynności
już na etapie realizacji.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Tak sprecyzowanymi zapisami SIWZ przerzucił na
wykonawcę ciążący na nim ustawowy obowiązek precyzyjnego i dokładnego określenia
opisu przedmiotu zamówienia. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp wymagają, aby
wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami
zamawiającego i konkurencyjnej oferty były dostępne wykonawcom na równych prawach.
Zakres robót – możliwość ich wystąpienia, rozmiar, ilość, konieczność ich wykonania - nie
może być pozostawiona domyślności wykonawcy. Odwołujący przekonywał, że taka sytuacja
prowadzi do składania ofert nieporównywalnych co do rozmiarów świadczeń. Na etapie
porównywania ofert braki we wskazanym zakresie skutkować będą niemożnością rzetelnego
porównania ofert konkurencji, gdyż każdy wykonawca przyjmie odmienne założenia i
odmienny zakres robót lub czynności. Ideą ryczałtu jest wykonanie zamówienia za z góry
ustaloną cenę, ale w sytuacji gdy nie wiadomo jaki jest zakres tego zamówienia - nie można
tej ceny w żaden sposób skalkulować. Ryczałt nie może obejmować tego, czego
zamawiający nie przewidział w dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można
było przewidzieć na etapie przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia
zamówienia w trybie art. 67 ust 1 pkt 5 Pzp na roboty dodatkowe. Dla przykładu odwołujący
wskazywał, iż sam koszt badań i inwentaryzacji archeologicznych można szacować w
milionach złotych. Podnosił, iż nie sposób ich ująć w cenie nie wiedząc czy w ogóle wystąpią
ani jaki będzie ich zakres.
W oparciu o przedstawione argumenty i uzasadnienie omówionych poniżej
poszczególnych zarzutów, odwołujący podsumował, że opis przedmiotu zamówienia jest
niejednoznaczny i niewyczerpujący. Dodatkowo odwołujący ogólnie podnosił, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie może ponosić negatywnych
konsekwencji będących wynikiem błędów lub braków wymaganej staranności przy
4
sporządzaniu dokumentacji przetargowej, w tym dokumentacji projektowej ( tak m.in. KIO
806/11, KIO 184/10).Jednocześnie mając na względzie podnoszone w odwołaniu zarzuty, zwrócił uwagę
na naruszenie art. 58 K.c., 3531 K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art. 651 K.c. oraz w
zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139 ust.1 oraz art.
140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez wprowadzenie do projektu umowy warunków
prowadzących do rażącego pokrzywdzenia
wykonawcy, a tym samym braku
ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Niemożność żądania wydłużenia czasu realizacji,
czy kosztów obejmujących znaczne rozmiary zdarzeń, na które wykonawca nie ma wpływu i
są od niego niezależne, są okolicznościami zmierzającymi do pokrzywdzenia wykonawcy –
jak utrzymywał odwołujący, a co za tym idzie do niemożliwości spełnienia świadczenia.
Wyłączenie możliwości ubiegania się o przedłużenie czasu na ukończenie robót w
przypadku wystąpienia m.in. wyjątkowo niesprzyjających warunków atmosferycznych,
wykrycia urządzeń, instalacji nieprzewidzianych w projekcie, odkrycie na terenie budowy
bomb, niewybuchów, szczątków ludzkich oraz opóźnienia - z innych przyczyn niezależnych
od wykonawcy mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac. Okoliczności te
uniemożliwiają również prawidłową kalkulację ceny. Zamawiający winien także wykazać
gotowość do zapłaty wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w przypadku konieczności
wykonania prac nieobjętych zakresem umowy, a także za zlecenie przeprowadzenia
dodatkowych czynności czy też poniesienia dodatkowych kosztów w związku z ich
przeprowadzeniem. Zamawiający, w sytuacji uregulowanej na gruncie analizowanego
projektu umowy, nielimitowanym w tym względzie żadnymi kosztami czy innymi
ograniczeniami, może zlecić każdą ilość robót, badań, ekspertyz niezależnie od zaistnienia
rzeczywistej potrzeby czy tez konieczności ich wykonania. Jest to również sprzeczne z art.
640 K.c. nakazującym stronom współdziałanie, a nie obciążanie jednej ze stron
konsekwencjami działań podejmowanych przez drugą stronę.
W związku z przedstawieniem poniżej szczegółowego zakresu zaskarżenia
postanowień SIWZ, odwołujący powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu
zamówienia wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym wzorca umownego w postulowany przez
siebie sposób.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie wnosił o oddalenie
odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na swoją rzecz zwrotu kosztów
prowadzenia niniejszego postępowania, w tym kosztów pomocy prawnej w
5
wysokości maksymalnych stawek wynikających z § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 roku Nr 41, póz. 238), tj. w wysokości 3.600,00 zł wynikającej z
przedłożonej faktury.
Wnosił także o dopuszczenie dowodów z załączonych do pisma dokumentów
oraz przesłuchania świadków na okoliczności wskazane jak w treści nin. pisma (świadkowie
obecni osobiście w osobach A. G i M. S.. – P).
We wstępie uzasadnienia podnosił, że nie polegają na prawdzie twierdzenia
odwołującego, jakoby szczegółowe zaskarżone przez odwołującego zapisy SIWZ miały
jakikolwiek wpływ na podjęcie decyzji w sprawie ubiegania się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący realizował oraz obecnie realizuje dla zamawiającego inne
zamierzenia inwestycyjne o znacznych rozmiarach w oparciu nie tylko o podobne, ale wręcz
identyczne zapisy SIWZ oraz samych umów zawartych w wyniku udzielenia zamówienia
publicznego. Na dowód przedstawił kopię umowy na realizację zadania inwestycyjnego p.n.
Budowa Środowiskowej Biblioteki Nauk Ścisłych Bibliotech przy ul. Janiszewskiego we
Wrocławiu. Wszystkie kwestionowane przez odwołującego zapisy wzoru umowy znajdują się
w podpisanej przez niego z zamawiającym umowie na ww. zadanie. Zapisy te nie tylko nie
utrudniają odwołującemu realizacji, ale też nie wywoływały nigdy zarówno na etapie
udzielenia zamówienia jak i realizacji jakichkolwiek jego wątpliwości. Odwołujący w oparciu o
analogiczne postanowienia, w szczególności umowne, realizuje także zamierzenia
inwestycyjne dla innych inwestorów publicznych zarówno na terenie miasta Wrocławia jak i w
innych lokalizacjach na terenie kraju. Wobec powyższego w ocenie zamawiającego, w
szczególności w kontekście szczegółowej argumentacji, celem niniejszego odwołania nie
jest, jak próbuje zaprezentować to odwołujący, umożliwienie złożenia rzetelnej oferty i
ochrona słusznych interesów wykonawcy, lecz osiągnięcie zwłoki w udzieleniu zamówienia,
a tym samym umożliwienie odwołującemu zakończenia zadania Bibliotech (data ukończenia
robót budowlanych - 31 marca 2013) i - w razie udzielenia zamówienia odwołującemu -
płynne “przerzucenie" ludzi i sprzętu na zadanie inwestycyjne, którego dotyczy przedmiotowe
odwołanie, z uwagi na sąsiadowanie obu terenów budowy.
Niezależnie wskazywał, iż argumentacja odwołujące o obciążeniu wykonawców in
spe ciężarami “ponad miarę" wykraczającymi poza praktykę obrotu gospodarczego również
nie może się ostać. Sam odwołujący bowiem realizuje co najmniej kilka umów zawierających
rozwiązania prawne analogiczne bądź równoważne zawartym we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do SIWZ, a tym samym nie sposób mówić, by zapisy te w jakikolwiek
sposób odbiegały od obecnej praktyki obrotu w ramach zamówień udzielanych przez
zamawiających publicznych.
6
Zamawiający na wstępie odniósł się ogólnie do zarzutów, w tym nieprawidłowego
opisu przedmiotu zamówienia i wskazał, że odwołujący konstruując odwołanie, nie zapoznał
się wnikliwie z SIWZ oraz z zakresem wykonanych i planowanych do powierzenia robót.
Przede wszystkim zarzut odwołującego dotyczący istotnych ryzyk po stronie
oferentów związanych z ustalonym ryczałtowym charakterem wynagrodzenia oraz możliwymi
do wykrycia niezinwentaryzowanymi sieciami uzbrojenia terenu bądź znalezionymi
artefaktami mógłby być logicznie brany pod uwagę, gdyby w zakresie powierzonych do
wykonania prac znajdowały się roboty ziemne, w szczególności fundamentowe, wiążące się
z koniecznością wykonania głębokich wykopów. Tymczasem powierzone do realizacji prace
ograniczają się zasadniczo do prac wykończeniowych (malowanie, tynkowanie, wykładziny
obiektowe) we wnętrzu istniejącego budynku oraz do jego wyposażenia, przy których to
pracach ryzyko odkrycia zabytków archeologicznych lub sieci uzbrojenia terenu po prostu nie
występuje, a argumentację odwołującego uznał za powoływaną wyłącznie na użytek
niniejszego postępowania.
Zamawiający w ramach wzoru umowy, a także formułując oczekiwania co do oferty,
przewidział jej cenę jako ryczałtową. Już z samej instytucji ceny ryczałtowej uregulowanej w
Kodeksie cywilnym, a w zasadzie - z porównania jej uregulowania przy umowie o dzieło i
braku tej regulacji przy umowie o roboty budowlane - orzecznictwo i doktryna wywodzą brak
podstaw do jej zmiany. Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów Sądu Najwyższego (zasada
prawna) z dnia 9 września 2009 roku (III CZP 41/09, OSN 2010 Nr 3, poz. 33, do umowy o
roboty budowlane stosuje się per analogiam art. 632 K.c., zgodnie z którym, w przypadku
umówienia się przez strony na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kwestionowane przez odwołującego zapisy wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, a w szczególności § 6 tego wzoru, stanowią
odzwierciedlenie powyższej zasady, stąd zarzut ten nie może zyskać aprobaty. Co więcej,
zamawiający, który chce wybrać wykonawcę na całość zamówienia przewidzianego
dokumentacją projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie,
powinien ustalić wynagrodzenie ryczałtowe (...), gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję
pomocniczą, a zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całość przedmiotu zamówienia
określonego umową i dokumentacją projektową oraz nie podlega zmianie (tak: wyrok KIO z
dnia 19 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 730/09). Stanowisko to koresponduje
jednocześnie z ustalonym przez zamawiającego kryterium oceny ofert, jakim w
przedmiotowym postępowaniu jest cena. Dla osiągnięcia transparentności tego kryterium i
realizacji postulatu zgodności z art. 7 ust. 1 uPzp zamawiający nie może dopuszczać zmian,
a tym bardziej wprowadzać do umowy mechanizmów zmian ceny. Taki mechanizm mógłby
w istocie doprowadzić do ustalenia z oferentem ceny, która byłaby finalnie wyższą od ceny
7
ofertowej kolejnej oferty, co tym samym stałoby w całkowitej sprzeczności z zasadami
uczciwej konkurencji i transparencji udzielonego zamówienia, właśnie w drodze
zastosowania takiego mechanizmu. Wskazał, iż nie neguje możliwości udzielenia zamówień
dodatkowych, gdy na etapie realizacji zamówienia ujawnią się przesłanki do jego udzielenia
zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 uPzp. Powyższe nie stoi w sprzeczności z okolicznością, iż na
podstawie dokumentacji, za pomocą której zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia, oferenci winni przewidzieć wszelkie koszty i prace konieczne dla osiągnięcia
celu umowy, tj. dokończenia opisanego w dokumentacji obiektu budowlanego, uzyskania
ostatecznej decyzji pozwolenia na jego użytkowanie oraz objęcia obiektu gwarancją,
rękojmią i czynnościami serwisowo - konserwacyjnymi. Brak prawidłowej kalkulacji oraz
przewidzenia przez oferenta, któremu udzielono zamówienia, wszystkich czynności obciążać
będzie, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1 K.c., tego oferenta. Nie można zapominać, że
oferenci są profesjonalistami w obrocie (art. 355 § 2 K.c.), a oczekiwania formułowane przez
zamawiającego nie są odosobnione w praktyce rynkowej. Niejasna była dla zamawiającego
argumentacja i zarzut odwołującego w zakresie wpływu oględzin własnych obiektu na opis
przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekuje dokonania tych oględzin z uwagi na
negatywne doświadczenia realizacyjne we wcześniejszych inwestycjach, w których oferenci
oględzin takich nie dokonywali. W sytuacji nagminnej pobieżnej analizy dokumentacji
składającej się na opis przedmiotu zamówienia - jedynie oględziny mogą oferentowi
unaocznić, czy jest on w stanie technicznie i organizacyjnie podołać realizacji zamówienia.
Takie rozwiązanie eliminuje przynajmniej w pewnym stopniu ryzyko składania ofert przez
podmioty, które nie są w stanie zrealizować udzielonego zamówienia względnie oferują
warunki realizacji tego zamówienia w całkowitym oderwaniu od ekonomicznych relacji jego
wykonania (ceny ofertowe oscylujące na poziomie cen rażąco niskich), co ma wpływ na:
-
szybkość udzielania zamówienia,
-
brak zbytecznego prowadzenia procedur odwoławczych po koniecznym
odrzuceniu ofert z uwagi na rażąco niskie ceny ofertowe oraz na
-
wybór pewnych wykonawców, którzy są w stanie ekonomicznie, technicznie i
organizacyjnie podołać realizacji zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że znaczną część argumentacji w zakresie sformułowanego
zarzutu wobec dokumentacji przetargowej, w tym projektowej szczegółowo opisał powyżej i
ją podtrzymuje.
Uzupełniająco podnosił, że odwołujący a priori nie wskazał na żadne błędy
projektowe, zgodnie z umową roszczeń z tego tytułu się nie zrzeka, a zamawiający
możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia wykonawcy na skutek ujawnionej w trakcie
wykonywania umowy wady dokumentacji projektowej nie wyklucza, ani na wykonawcę nie
przerzuca, stąd zarzut nie powinien zdaniem zamawiającego, zyskać aprobaty Izby, a
8
powołane orzecznictwo nie odnosi się do okoliczności niniejszej sprawy. Dokumentacja
projektowa powinna określać dokładnie, co ma być wykonane - i to zamawiający spełnił w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający w celu umożliwienia wykonawcy realizacji postulatu
ustalenia adekwatnej ceny za realizację zamówienia, przedstawił dokumenty i opinie
wykraczające znacznie ponad niezbędne minimum wynikające z przepisów. W SIWZ i
dokumentacji zamawiający sprecyzował jakie konkretnie roboty budowlane będą wykonane i
jakie dokumenty należy uzyskać.
Na zakończenie dokonał analizy żądania odwołującego w zakresie sformułowanego
zarzutu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący (str. 5 in fine odwołania)
żąda mianowicie “przekazania informacji o posiadanych dokumentach niezbędnych do
sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na
użytkowanie skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę".
Zamawiający podnosił, iż w wyroku nakazana może być do wykonania czynność,
której zamawiający bezprawnie zaniechał. W analizowanym przypadku uznał, że nie tylko
brak podstawy prawnej dla uwzględnienia żądania odwołującego, ale też zamawiający
poprzez ujęcie w przedmiocie zamówienia całości dokumentacji powykonawczej wskazał
jednocześnie, iż nie jest w posiadaniu jakichkolwiek dokumentów na tą dokumentację się
składających - przekazanych przez poprzedniego GW z uwagi na brak ich przekazania -
wbrew umownym obowiązkom poprzedniego GW. Tym samym, w opinii zamawiającego,
brak jest podstaw do nakazania ujawnienia informacji, która została już ujawniona w SIWZ.
Brak jest również podstaw, a także uzasadnionej potrzeby dla oczekiwania odwołującego
dokonywania aktualizacji opinii technicznych co do stanu budynku na dzień ogłoszenia
przetargu. W sytuacji, gdy budynek z uwagi na brak pozwolenia na użytkowanie wyłączony
jest z wszelkiej eksploatacji, a jednocześnie jest chroniony, ogrzewany i zabezpieczony
przed jakimkolwiek dostępem osób trzecich, brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia obawy
zmiany stanu tego budynku. Dokumentacja inwentaryzacyjna, jak sam odwołujący przyznał,
pochodzi z października 2012 roku, a tym samym jest dokumentacją odzwierciedlającą
obecny stan budynku i wszelkich robót w nim wykonanych. Brak jest tym samym
jakiegokolwiek uzasadnienia dla dokonywania aktualizacji opracowania, które jest aktualne.
Zgodnie z powyższymi uwagami sformułowane przez odwołującego żądanie
nakazania dokonania określonych czynności uznał za niezasadne, gdyż zamawiający
czynności tych już dokonał względnie ich dokonanie jest całkowicie zbyteczne; brak jest
podstawy prawnej dla żądania ich wykonania.
Zamawiający odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania wobec SIWZ w tym
wzoru umowy. Tytułem wstępu podał, że wszelkie wskazywane (hipotetyczne) naruszenia
9
przez odwołującego winny być oceniane przez pryzmat, ewentualnego pokrzywdzenia
wykonawcy przez brak ekwiwalentności świadczeń stron.
Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp zamówienia publiczne to umowy odpłatne zawierane
między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający oraz
wykonawcy realizują bowiem swoje interesy ekonomiczne. W umowie w sprawie zamówienia
publicznego każda ze stron (zamawiający i wykonawca) jest zarazem dłużnikiem i
wierzycielem. Zamawiający będąc wierzycielem wykonawcy, może domagać się od
wykonawcy wykonania świadczenia (wykonania zawartej umowy w sprawie zamówienia
publicznego), natomiast będąc dłużnikiem jest zobowiązany zapłacić wykonawcy
wynagrodzenie za wykonane świadczenie (za wykonaną umowę w sprawie zamówienia
publicznego). Cechą umowy w sprawie zamówienia publicznego jest ekwiwalentność
świadczeń. Ekwiwalentność to cecha zobowiązań z umów wzajemnych, w których
obowiązek świadczenia ciąży na obu stronach. W umowie wzajemnej każda ze stron jest
dłużnikiem i wierzycielem drugiej, a świadczenie każdej stanowi ekwiwalent tego, co sama
otrzymuje. Na odpłatny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazuje także
Urząd Zamówień Publicznych w opinii “Zlecanie spółkom komunalnym przez jednostki
samorządu terytorialnego wykonywania zadań własnych", w której podkreśla, że ,,Z
odpłatnego charakteru zamówienia publicznego wynika, iż każda ze stron umowy ma
uzyskać od drugiej strony określoną korzyść majątkową. Przy czym korzyścią
zamawiającego ma być określona usługa, dostawa lub robota budowlana, a korzyścią
wykonawcy wynagrodzenie za tę usługę, dostawę lub robotę budowlaną. Konsekwencją
takiego ujęcia umowy w ramach pojęcia zamówienia publicznego jest ustalenie, że umowa
taka będzie miała zawsze charakter umowy dwustronnie zobowiązującej, w której każda ze
stron występować będzie w podwójnej roli wierzyciela i dłużnika. Tak rozumiane zamówienie
publiczne obejmować będzie w głównej mierze umowy wzajemne, w których świadczenie
jednej ze stron umowy stanowi ekwiwalent świadczenia drugiej strony (art. 487 § 2 k.c.)."
Ocena ekwiwalentności świadczeń może być zatem dokonana wyłącznie w sytuacji,
gdy świadczenia obu stron są znane. W wypadku umowy o roboty budowlane podstawowymi
świadczeniami są: ze strony wykonawcy wykonanie robót budowlanych, a ze strony
inwestora zapłata za nie wynagrodzenia. Tym samym o braku ekwiwalentności tych
świadczeń może być mowa w sytuacji, gdy ich wartość ekonomiczna pozostaje w znacznej
dysproporcji. Stanowisko to koresponduje z orzeczeniem Sądu Najwyższego z 14 stycznia
2010, sygn. akt IV CSK 432/09, w którym sąd wskazał, że “umowa naruszająca zasadę
ekwiwalentności świadczeń (rażąca dysproporcja świadczeń) stron może być oceniona - w
świetle postanowień art. 58 § 2 k.c.". W świetle podniesionych okoliczności ocena
naruszenia ekwiwalentności świadczeń na etapie ogłoszenia SIWZ nie jest w ogóle możliwa
10
– według zamawiającego. Tym samym jeśli odwołujący nie planuje złożenia oferty
zawierającej rażąco niską cenę - ryzyko braku ekwiwalentności świadczeń stron nie
występuje, co czyni podniesione w tym obszarze zarzuty chybionymi i nakazuje oddalić z
tego samego względu wszelkie zarzuty oparte na tej przesłance a sprecyzowane na str. 2 in
fine do str. 5 odwołania w pkt 1-23.
Odniesienie
się
zamawiającego
do
poszczególnych
zarzutów
odwołania
przedstawiono jako stanowisko zamawiającego przy omówieniu poniżej zarzutów odwołania.
Rozpatrując sprawę w granicach przedstawionych zarzutów odwołania, jak nakazuje
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ
wraz z załącznikami, w szczególności załącznika nr 2 – wzoru umowy, zakresu dokumentacji
udostępnionej wykonawcom.
Izba nie dopuściła zgłaszanego przez zamawiającego dowodu z przesłuchania
świadków, gdyż dla ustalenia okoliczności istotnych w tej sprawie, wystarczające były
dowody z dokumentów, w tym zawarte w dokumentacji przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wnioskowany dowód z umowy zawartej przez
odwołującego w innym postępowaniu, nie pozbawia prawa wykonawcy do korzystania ze
środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji gdy uprzednio analogiczne postanowienia SIWZ
akceptował. Porównanie tych umów prowadzi zaś do wniosków, że zamawiający posługuje
się wzorami, których nie dostosował do specyfiki tegoż zamówienia, nie będącego realizacją
zadania inwestycyjnego od podstaw przez jednego wykonawcę, a jedynie dokończeniem
budowy przerwanej przez poprzedniego wykonawcę, co implikuje odmienne warunki.
śądanie od syndyka masy upadłości poprzedniego wykonawcy - wydania zamawiającemu
dokumentów będących podstawą dla dokonania odbioru całości inwestycji i uzyskania
zezwolenia na użytkowanie dowodzi wprost, że obowiązek “przekazania dokumentów
niezbędnych do sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o
pozwolenie na użytkowanie - skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę
obciąża zamawiającego, bez względu “na brak ich przekazania - wbrew umownym
obowiązkom poprzedniego GW.”

Termin składania ofert został wyznaczony do dnia 21 lutego 2013 r.
Rozdział II SIWZ
1.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dla inwestycji p.n.
“Centrum Studiów Zaawansowanych Technik Informacyjnych i Komunikacyjnych", w
11
ramach projektu pn. “Międzyuczelniane Centrum Dydaktyczno - Technologiczne
TECHNOPOLIS we Wrocławiu" - zlokalizowanej przy ul. Janiszewskiego 11-17.
2.
Roboty budowlane oznaczają pełen zakres robót budowlano-montażowych wszelkich
branż budownictwa, robót rozbiórkowych, robót montażowych, usług budowlanych oraz
dostaw maszyn i urządzeń dotyczących obiektu, tj. budynku wraz z infrastrukturą
techniczną i zagospodarowaniem terenu w zakresie opisanym w dokumentacji
projektowej obejmującym usunięcie wad i usterek wskazanych w protokole odbioru
końcowego oraz dokończenie robót budowlano - montażowych. Wykonawca zobowiązuje
się wykonać roboty jw. i przekazać je Zamawiającemu zgodnie z dokumentacją
projektową określoną w załączniku nr 7 do niniejszej SIWZ, umową, zgodnie z wymaganiami
ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z innymi obowiązującymi przepisami i normami, jak
również zgodnie z wiedzą techniczną, zasadami sztuki budowlanej i przepisami BHP.
3.
Przedmiot umowy (zamówienia) oznacza wykonanie prac określonych w ust. 2,
objęcie gwarancją i rękojmią całości robót budowlanych, w tym robót budowlanych
wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal
Białystok S.A. i uzyskanie przez Wykonawcę ostatecznej i bezwarunkowej decyzji
pozwolenia na użytkowanie oraz uzyskanie bezwarunkowego odbioru robót budowlanych
przez Zamawiającego, albo odbioru warunkowego i usunięcia wszystkich wad i usterek, o
którym mowa w § 14 ust. 11 lit a pkt 2 umowy. ()
4.
Klasyfikacja zamówienia wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):
45.21.44.00-4 - Roboty budowlane w zakresie obiektów budowlanych związanych ze
szkolnictwem wyższym;
45.30.00.00-0 - Roboty instalacyjne w budynkach; 45.10.00.00-8 - Przygotowanie
terenu pod budowę; 39.10.00.00-3 -Meble.
5.
Dobrane przez projektanta materiały konkretnych producentów Zamawiający traktuje
zgodnie z art. 29 ust. 3 uPzp, jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za
pomocą podania standardu, dopuszczając do zastosowania (zaproponowania w ofercie jako
załącznik do formularza ofertowego) inne odpowiedniki rynkowe, równoważne ze
wskazanymi, z zastrzeżeniem jednak, że nie będą one gorsze pod względem parametrów
technicznych i jakościowych od wskazanych przez projektanta, które zagwarantują
uzyskanie takich samych (lub lepszych) parametrów technicznych oraz będą posiadać
niezbędne atesty i dopuszczenia do stosowania.
Zamawiający potwierdził, że wykonawca w załączniku do oferty nie musi wyspecyfikować
wszystkich materiałów równoważnych do podanych w dokumentacji - może to być jeden
materiał stanowiący odpowiednik tego opisanego w dokumentacji.
7. Przed złożeniem oferty wykonawca ma możliwość dokonania wizji lokalnej, celem
sprawdzenia miejsca robót wraz z warunkami wykonania.
12
Rozdział XII SIWZ.
1.
Podana w ofercie cena ofertowa brutto będzie ceną ryczałtową i będzie uwzględniała
wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmowała wszelkie koszty, jakie poniesie
Wykonawca z tytułu należytej i zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji
przedmiotu zamówienia.
2.
W formularzu ofertowym należy podać cenę ofertową w PLN wraz z właściwym
podatkiem VAT z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku oraz rozbiciem ceny na
poszczególne etapy. Prawidłowe ustalenie podatku VAT należy do obowiązku Wykonawcy.
3.
Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone zostały
we wzorze umowy, stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. ().5.
Przedmiot zamówienia Wykonawca zobowiązuje się wykonać zgodnie ze
Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentacją
projektową, umową, decyzją o pozwoleniu na budowę, zgłoszeniem wykonania robót,
prawem budowlanym, obowiązującymi warunkami technicznymi, uzgodnieniami i normami,
a także dodatkowymi warunkami określonymi w zawartych umowach z dostawcami
mediów.
6.
Przedmiar robót jest materiałem pomocniczym dla sporządzenia kalkulacji ceny oferty
i jest on dołączony do SIWZ wyłącznie celem ułatwienia Wykonawcy obliczenia ceny oferty.
Zamawiający uznaje, że Wykonawca wziął pod uwagę wszystkie wymagania i zobowiązania,
bez względu na to czy zostały określone czy zasugerowane, zawarte we wszystkich
częściach dokumentacji projektowej. Cena ofertowa musi zawierać wszelkie wydatki oraz
ryzyko związane z koniecznością zrealizowania przedmiotu zamówienia.
7.
Cena ofertowa brutto obejmuje wszystkie nakłady potrzebne do
kompleksowego wykonania przedmiotu umowy i nie będzie podlegać waloryzacji. Ponadto
wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia określonego w niniejszym ustępie
w przypadku nieprzewidzianym w umowie nawet, jeżeli w chwili zawarcia umowy na bazie
dostarczonych materiałów wejściowych nie przewidział wszystkich kosztów niezbędnych do
prawidłowej realizacji przedmiotu umowy zgodnej z jego przeznaczeniem.
Jako odrębny Załącznik nr 2 do SIWZ, zamawiający zamieścił projekt umowy, która określa
warunki umowne realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Na podstawie art.
144 uPzp, Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej
umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy oraz
określa warunki tych zmian przez wprowadzenie do zawartej umowy w szczególności
aneksów, o których mowa w § 18 wzoru umowy, w zakresie tam podanym.
Zamawiający udostępnił wykonawcom: Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, dokumentację projektową (zał. nr 7), decyzję nr 948/2009 pozwolenie na
13
budowę, które stwierdza, że projekt budowlany wykonany jest i sprawdzony przez osoby
posiadające wymagane uprawnienia budowlane.
Ponadto w dokumentacji przetargowej zawarto jednostronny protokół odbioru końcowego
robót z dnia 12.10.2012 r., o treści:
“IV. W wyniku czynności odbioru komisja stwierdziła:
1.
Nie stawił się żaden przedstawiciel Konsorcjum firm ABM SOLID S.A. w upadłości
Likwidacyjnej i INSTAL BIAŁYSTOK S.A., w związku z tym dokonano odbioru
jednostronnego.
2.
Wykonawca nie zabezpieczył obiektu TECHNOPOLIS pomimo zapisów umowy
i wielokrotnych wezwań (pisma: ACI/DB/3146/2011 z dnia 02.08.2012,
ACI/DB/3872/20ł2 z dnia 24.09.2012, ACT/DB/4043/2012 z dnia 04.10.2012).
3.
Zaawansowanie robót oraz stan obiektu określa inwentaryzacja sporządzona przez
STUDIO A+R W J. i Partnerzy s.c.; która stanowi załącznik do
niniejszego protokołu.”

Projektant W.. J.. i Partnerzy s.c. złożył w dniu 17.12.2012 r.
oświadczenie: ”Niniejszym oświadczam, że w dokumentacji projektowo-kosztorysowej
odebranej protokołem odbioru końcowego w dniu 17.12.2012 roku (umowa nr
ACT/DB/PWr/15/1/9/10/2012 z dnia 08.10.2012r.) nie dokonano żadnych zmian w
odniesieniu do dokumentacji projektowo-kosztorysowej odebranej protokołem odbioru
końcowego w dniu 07.01.2010 roku (umowa nr ACT/ZI/PWr/15/1/9/08/2008 z dnia
14.08.2008r.).”
Tabela elementów scalonych - załącznik nr 10 określa zakres robót do wykonania oraz
zakres usuwania usterek.
Zamawiający przekazał wykonawcom aktualizację dokumentacji projektowej E3-Opisy
odnoszącej się do instalacji elektrycznych wewnętrznych.
Zamawiający przekazał wykonawcom szczegółową inwentaryzację robót wykonanych,
aktualizację dokumentacji projektowej, szczegółową inwentaryzacją stwierdzonych usterek.
Stan zaawansowania obiektu i robót towarzyszących - roboty wykończeniowe, instalacje
zewnętrzne, drogi, zagospodarowanie terenu. Zamawiający przekazał również przedmiar
robót jako materiał pomocniczy, a także inwentaryzacją wykonanych prac.
Ww. zakres stanowi całość dokumentacji udostępnionej wykonawcom, co strony zgodnie
potwierdziły.
Zamawiający częściowo udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ, i zamieścił na
stronie internetowej, są jeszcze jednak pytania, co do których zamawiający jest w trakcie
przygotowywania odpowiedzi.
14
W pytaniach do SIWZ, wykonawca wnosił o dokonanie zmian. Wnosimy o nadanie
postanowieniu następującego nowego brzmienia: “Przedmiot umowy (zamówienia) oznacza
wykonanie prac określonych w ust. 2, objęcie gwarancją i rękojmią robót budowlanych
wykonanych przez Wykonawcę ...".Wskazujemy, iż przerzucanie na Wykonawcę
odpowiedzialności za jakość robót wykonanych przez poprzednich wykonawców stanowi
rażące naruszenie uzasadnionych interesów Wykonawcy i sprzeciwia się przepisom
polskiego prawa. Zgodnie z art. 471 kc Wykonawca jest zobowiązany do naprawienia szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie
lub
nienależyte
wykonanie
jest
następstwem
okoliczności,
za
które
dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. Tak też jednoznacznie wypowiedziała się Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 12 marca 2009 r. (KIO/UZP 233/09) stwierdzając, że “Wykonawca
ponosi jedynie odpowiedzialność za wady, prowadzące do nienależytego wykonania lub
niewykonania zobowiązania, będące następstwem okoliczności za które ponosi
odpowiedzialność". Wskazać przy tym należy, iż wymaganie Zamawiającego aby
Wykonawca udzielił gwarancji jakości i rękojmi za wady w stosunku do robót nie będących
przedmiotem zamówienia narusza dyspozycję 29 ust. 1 pzp. Zamawiający nie określa w
żaden sposób czy roboty wykonywane przez poprzednich wykonawców są zgodne z
dokumentacją projektową, czy w trakcie odbioru zostały stwierdzone w nich wady i -
ewentualnie - czy wady te zostały usunięte. Tym samym opis przedmiotu zamówienia został
w tym zakresie dokonany w sposób niewyczerpujacy i nieuwzględniajacy wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenia oferty.”
Zamawiający nie wyraził zgody na modyfikację zapisu i pismem z dnia 28 stycznia 2012 r.
zamieszczonym na stronie internetowej informował: “Zamawiający w ramach określenia
przedmiotu zamówienia dokonuje jego określenia w zakresie potrzeb zamawiającego.
Zamawiający nie przerzuca ponadto jakiejkolwiek odpowiedzialności na wykonawcę. W
ramach udzielanego zamówienia zamawiający zamawia wykonanie przede wszystkim robót
budowlanych stanowiących dokończenie już wykonanych robót a także zamawia objęcie
całego budynku gwarancją i rękojmią na zasadzie swobody umów. Wykonawca w ramach
kalkulacji ceny ofertowej ryczałtowej winien dokonać własnej oceny ryzyk wystąpienia wad i
usterek i ryzyka te odpowiednio skalkulować w cenie ofertowej. Zamawiający bardzo
precyzyjnie określa zarówno jakość wykonanych przez poprzedniego wykonawcę robót, jak i
występowanie w tych robotach usterek. Przedmiotem zamówienia, jest również usunięcie
usterek
w
robotach
wykonanych
przez
poprzedniego
wykonawcę.
Usterki
te
wyspecyfikowane są taksatywnie w protokole odbioru z dnia 12.10.2012 roku, stanowiącym
załącznik do SIWZ. Pozostałe prace w tym protokole nie zakwestionowane, a wykonane
przez poprzedniego wykonawcę, zostały przez zamawiającego odebrane. Zakres prac
15
dotychczas wykonanych i pozostałych do wykonania został bardzo szczegółowo opisany i
rozgraniczony w znajdującej się w SIWZ dokumentacji inwentaryzacyjnej.”
Zamawiający nie zgodził się na zmiany dotyczące relacji ze względu na podwykonawców –
Odpowiedzialność ta może skutkować, w razie braku prawidłowej regulacji wynagrodzenia
za roboty budowlane przez wykonawcę na rzecz podwykonawców, skierowaniem sprawy
przez
podwykonawcę
na
drogę
postępowania
sądowego
solidarnie
przeciwko
zamawiającemu i wykonawcy. W kontekście powyższych okoliczności właściwość miejscowa
tego sądu nie pozostaje dla zamawiającego obojętną.”
Z wymienionej decyzji pozwolenia na budowę wynika, iż poszczególne projekty branżowe
podane były procedurze sprawdzającej, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy prawo budowlane -
co zamawiający potwierdził.
Tabela elementów scalonych będzie obowiązywała wykonawcę, tak aby podał on
wynagrodzenie odnośnie robót wyszczególnionych w tej tabeli.
Powyższe postanowienia SIWZ oraz wzoru umowy oznaczają podstawowy rozdział
obowiązków umownych pomiędzy zamawiającego i wykonawcę, który dowodzi, iż
zamawiający przyjął na siebie obowiązek dostarczenia kompletnej dokumentacji projektowej,
według której ma zostać zrealizowana inwestycja.
Zamawiający wyjaśnił, że zakres zamówienia obejmuje dokończenie tej inwestycji stanowi
jedynie:
- uruchomienie instalacji wszystkich branż, tj. zewnętrzne i wewnętrzne – pozostałe
zewnętrzne prace to prace hydrantowe, odwodnienia, drogi oraz drogi wewnętrzne i
zagospodarowanie terenu – tzw. mała architektura;
Zamawiający
potwierdził,
że
umieścił
w
specyfikacji
możliwość
wystąpienia
nieprzewidzianych okoliczności (tj. niewybuchów czy znalezisk; jak ludzkie szczątki,
archeologicznych), gdyż będą robione wykopy do głębokości 80 centymetrów. Zdarzyło się
bowiem znalezienie niewybuchu, co spowodowało wstrzymanie robót i prac.
Zamawiający wyjaśnił, że również jest ustanowiony nadzór autorski przez wykonawcę
dokumentacji projektowej. Obiekty zostały wykonane w całości, tj. są zadaszone,
monitorowane i ogrzewane.
Zamawiający przyznał, że w odrębnym postępowaniu wybrał nadzór inwestorski, tj. była to
firma “POI” z Inowrocławia. Zamawiający potwierdził, że protokoły odbioru robót zakrytych,
protokoły w zakresie częściowych robót, dopuszczenie materiałów i dokumenty związane z
tymi materiałami m.in. atesty, powinny również, poza kierownikiem budowy, być w
posiadaniu firmy, która sprawowała w imieniu zamawiającego nadzór inwestorski (tj. “POI” z
Inowrocławia).
16
Zakres przekazanej dokumentacji i zakres zaawansowania budowy przedstawiony przez
zamawiającego, odwołujący potwierdził.
Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów odwołania i stanowiska
zamawiającego wobec tych zarzutów, przedstawionych jak niżej, Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
Uzasadniając w sposób skonkretyzowany swoje stanowisko, odwołujący zarzucił
zamawiającemu: Politechnice Wrocławskiej naruszenie przepisów ustawy dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 113 z 2010 r., poz. 759 ze zm.), dalej zwaną
ustawą Pzp, przez podjęcie niezgodnych z prawem czynności.
I. Zarzuty do SIWZ – naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1
ustawy Pzp, przez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia z
uwzględnieniem wszystkich okoliczność mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w
przedmiotowej SIWZ, przy ustalonej ryczałtowej formie wynagrodzenia:
Zarzut I.1. braku określenia aktualnej wielkości i zakresu robót polegających na
usunięciu wad i usterek robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę
konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A. (inwentaryzacja robót budowlanych,
inwentaryzacja wad i usterek - 03.07.2012r., protokół odbioru końcowego - 12.10.2012r.),
Zarzut I. 2. braku w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji informacji
dotyczących posiadania przez zamawiającego protokołów odbioru robót zakrytych,
protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji
zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które to
dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia
wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i niewyczerpujący opis
przedmiotu zamówienia.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany SIWZ obejmowały:
- sporządzenie aktualnej na dzień ogłoszenia przetargu dokumentacji w zakresie wad i
usterek robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm
ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A.,
- przekazanie informacji o posiadanych przez niego dokumentach niezbędnych do
sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na
użytkowanie skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, że w rozdziale II pkt 2 SIWZ “Opis przedmiotu
zamówienia” jak i § 2 ust. 2 wzoru umowy wskazano, iż “Roboty budowlane oznaczają pełen
17
zakres robót budowlano-montażowych wszelkich branż budownictwa, robót rozbiórkowych,
robót montażowych, usług budowlanych oraz dostaw maszyn i urządzeń dotyczących
obiektu, tj. budynku wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu w zakresie
opisanym w dokumentacji projektowej, obejmującym usunięcie wad i usterek wskazanych w
protokole
odbioru końcowego
oraz
dokończenie
robót
budowlano-montażowych.
Wykonawca zobowiązuje się wykonać roboty jw. i przekazać je zamawiającemu zgodnie z
dokumentacją projektową określoną w załączniku nr 7 do niniejszej SIWZ, umową, zgodnie z
wymaganiami ustawy Prawo budowlane oraz zgodnie z innymi obowiązującymi przepisami i
normami, jak również zgodnie z wiedzą techniczną, zasadami sztuki budowlanej i przepisami
BHP”. Załączona do SIWZ dokumentacja, tj. inwentaryzacja robót budowlanych,
inwentaryzacja wad i usterek z dnia 03.07.2012 r., oraz protokół odbioru końcowego z dnia
12.10.2012 r., która to dokumentacja została sporządzona po zakończeniu wykonywania
przedmiotowego zadania przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i
Instal Białystok S.A. określa wady i usterki w robotach budowlanych poprzedniego
wykonawcy. Z uwagi na to, iż powyższe dokumenty wykonane zostały kilka miesięcy przed
ogłoszeniem niniejszego postępowania jak również z uwagi na fakt, iż wybudowany obiekt
nie został zabezpieczony na co wskazuje zapis rozdziału IV pkt 2 protokołu odbioru
końcowego wykonawca pomimo dokonania wizji lokalnej nie jest w stanie określić
jednoznacznie na dzień składania oferty rozmiaru prac naprawczych do wykonania czy też
przewidzieć jakie wady poprzednich prac ujawnią się na etapie wykonywania przedmiotu
zamówienia. Wykonawca nie może bowiem ponosić odpowiedzialności za wady i usterki
nieopisane w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji ujawnione w czasie
pomiędzy przygotowaniem dokumentacji a rozpoczęciem robót budowlanych. Nawet w
przypadku dokonania wizji lokalnej wykonawca nie jest w stanie dokładnie określić zakresu
tychże prac, jak również sprawdzić, czy wskazane prace zostały wykonane zgodnie z
załączoną dokumentacja projektową. Nieuprawnionym jest więc żądanie od wykonawcy
złożenia oświadczenia, iż nie zgłasza do tych robót zastrzeżeń (§ 13 ust. 1 wzoru umowy).
Zobowiązanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o szczegółowym zapoznaniu się
z robotami już wykonanymi przez poprzedniego wykonawcę i niezgłaszaniu w zakresie
tychże robót zastrzeżeń, pomimo, iż zgodnie z postanowieniami art. 647 K.c. za
przygotowanie inwestycji oraz dokumentację projektową odpowiada zamawiający, poczytał
odwołujący jako naruszające przepisy K.c. i sprzeczne z naturą zobowiązania wzajemnego.
W załączonej przez zamawiającego dokumentacji brak jest informacji dotyczących
posiadania przez zamawiającego protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i
badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla
wbudowanych materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które to dokumenty niezbędne
18
są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na
użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie brak posiadania przez zamawiającego powyższych dokumentów spowoduje
dodatkowe, trudne do określenia na etapie składania ofert koszty oraz przedłużenie czasu
związane z wykonaniem dokumentacji powykonawczej, a tym samym może uniemożliwić
uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie w wyznaczonym przez
zamawiającego terminie. Odwołujący wskazywał, że na zamawiającym ciąży obowiązek
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia nie doprecyzował go w sposób umożliwiający dokonanie wykonawcy
wyceny przedmiotu zamówienia czy też oceny stanu technicznego budynku. Brak jest
bowiem ekspertyz czy też badań potwierdzających jednoznacznie jedynie te wady i usterki,
które zamawiający przedstawił wykonawcom w załączonej dokumentacji.
Stanowisko zamawiającego: Wyrażane przez odwołującego obawy co do braku
zabezpieczenia obiektu uznał za chybione. Co więcej, podnoszenie takiego zarzutu przez
tego konkretnego potencjalnego wykonawcę budzi uzasadnione wątpliwości wobec faktu, iż
w dniu 24 stycznia 2013 roku, a więc przed wniesieniem przedmiotowego odwołania,
odwołujący dokonał wizji na terenie budowy (nota bene kolejny jej termin ograniczający się
już tylko do branży sanitarnej wyznaczony jest na pierwszy tydzień lutego). Odnośnie obiektu
zamawiający przyznał, iż poprzedni Generalny Wykonawca (konsorcjum firm ABM Solid S.A.
i Instal Białystok S.A. - dalej: były lub poprzedni GW) nie wykonał ciążącego na nim
obowiązku umownego dokonania zabezpieczenia robót w toku po odstąpieniu przez
zamawiającego. Zamawiający, celem nie dopuszczenia do dewastacji i degradacji obiektu,
niezwłocznie w siłach własnych dokonał odpowiednich zabezpieczeń obiektu (zamknięcie lub
tymczasowe zamurowanie wszystkich otworów drzwiowych) oraz objął cały teren budowy
całodobową ochroną własnych służb oraz całodobowym monitoringiem. Obiekt jest również
na okres zimowy ogrzewany. Na dowód przywołał kopię pism z dnia 24.09.2012, 04.10.2012
i 23.10.2012 r. w przedmiocie zabezpieczenia i przejęcia obiektu wraz z jego
zabezpieczeniem i ochroną; przesłuchanie świadków A G i M
S.. – P... Tym samym stan obiektu ujawniony w opinii inwentaryzacyjnej
sporządzonej przez biuro architektoniczne “Studio A+R" (załącznik nr 3 do SIWZ)
odzwierciedla nie stan historyczny, a stan obecny obiektu. Wiedzę w tym zakresie posiada
także odwołujący z uwagi na przeprowadzoną wizję lokalną. Zakres prac naprawczych
pozostałych do wykonania został zatem w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określony
w załączonej do SIWZ dokumentacji projektowej oraz opinii inwentaryzacyjnej
19
określającej nie tylko precyzyjnie ilość robót wykonanych i pozostałych do wykonania,
opisanych w dokumentacji projektowej, ale także dokonującej oceny jakościowej tych robót
i specyfikującej szczegółowo roboty poprawkowe. W zakresie, w którym w opinii
inwentaryzacyjnej nie wskazano istnienia usterek względnie wad w wykonanych robotach,
usterki takie nie występują. Znajduje to wyraz w złożonym przez zamawiającego
oświadczeniu o dokonaniu odbioru od poprzedniego GW wykonanych przez niego robót
budowlanych (vide: protokół odbioru z dnia 12 października 2012 roku - załącznik nr 11
do wzoru umowy).
Zamawiający dokonując odbioru prac zasadniczo bez uwag (poza ww.
specyfikacją wad) potwierdził nie tylko jakość wykonanych prac, ale też ich całkowitą
zgodność z dokumentacją projektową, na podstawie której były one wykonywane.
Zamawiający przyznał, że nie dołączył do SIWZ aprobat technicznych, odbiorów robót
zanikających, certyfikatów jakościowych itp. z dwóch względów. Po pierwsze dokumentacja
ta nie jest w posiadaniu zamawiającego, po drugie zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2004 roku Nr 202, póz. 2072) przedmiot
zamówienia na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji określonej w § 4 tego
rozporządzenia, tj.:
1)
projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót
budowlanych;
2)
projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5;
3)
przedmiaru robót w zakresie, o którym mowa w § 6;
4)
informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy
jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów.
Katalog ten zawiera tym samym opis dokumentacji wymaganej przez ustawodawcę
dla prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania robót
budowlanych.
W analizowanym przypadku zamawiający zwracał uwagę na to, że dokonał
znaczącego uszczegółowienia opisu tego przedmiotu uwzględniając specyfikę planowanych
do powierzenia wykonawcy robót polegających na dokończeniu przerwanej inwestycji.
Zamawiający, niezależnie od pozwolenia na budowę oraz kompletnej dokumentacji
projektowej, zlecił opracowanie drugiej kompletnej dokumentacji, na której graficznie i w
sposób jednoznaczny oznaczono pozostałe do wykonania roboty nanosząc je na rysunki
oraz części tabelaryczne i zastawienia w dokumentacji tej zawarte. Niezależnie,
zamawiający dokonał szczegółowej inwentaryzacji (spisu z natury) ilościowo - jakościowej
20
wykonanych robót budowlanych oraz zamontowanych urządzeń i wyposażenia obiektu. Tym
samym, zakres specyfikacji sporządzonej przez zamawiającego znacznie wykracza poza
niezbędne elementy określone w przepisach prawa. Wyrażone przez odwołującego
oczekiwanie sporządzenia ekspertyz wszystkich wykonanych elementów robót – uznał
zatem nie tylko za nieracjonalne, wykraczając ponad rzeczową potrzebę opisu przedmiotu
zamówienia ale też całkowicie nieuzasadnione ze względów ekonomicznych. Zlecenie
dokonania badań, w szczególności laboratoryjnych, wszystkich wykonanych elementów
wiązałoby się z koniecznością wstrzymania realizacji zamówienia na okres kilku lat oraz
poniesienia przez zamawiającego kosztów z tym związanych, który z dużą dozą
prawdopodobieństwa przekroczyłby sumę planowanych do wydatkowania środków na roboty
budowlane celem dokończenia inwestycji.
Nadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający do dokumentacji
przetargowej (SIWZ) dołączył ekspertyzę techniczną stanu jakościowego wykonanych robót
oceniającą również ich zgodność z dokumentacją projektową. Oceny tej dokonał autor
dokumentacji projektowej, na podstawie której budynek był budowany - arch. W.
J... W ocenie zamawiającego jest on osobą najbardziej kompetentną do oceny
zgodności wykonanych robót z tą dokumentacją. Wynikiem tej oceny była sporządzona
inwentaryzacja wraz z oceną techniczną budynku. W związku z powyższym zarzut
odwołującego poczytał za chybiony. Podsumował, że opis przedmiotu zamówienia spełnia
wymogi określone w przepisach prawa i jest dostatecznie precyzyjny by umożliwić
odwołującemu dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia.
Na marginesie i uzupełniająco jedynie wskazał, iż zarzut braku dołączenia do SIWZ
dokumentów składających się finalnie na dokumentację powykonawczą (np. protokoły,
certyfikaty, atesty itp.) podniesiony przez odwołującego może świadczyć jedynie o braku
wnikliwej analizy SIWZ. Zamawiający bowiem w ramach przedmiotu zamówienia ujął
sporządzenie tej dokumentacji w całości (tak: §3 ust. 4 projektu umowy), również co do robót
wykonanych przez byłego GW. Gdyby więc zamawiający był w posiadaniu takiej
dokumentacji, nie oczekiwałby jej sporządzenia w ramach czynności powierzonych do
wykonania oferentowi. Podniesiony zarzut odwołującego zmierza, w ocenie zamawiającego,
do nieuprawnionej próby ingerencji w słuszne oczekiwania zamawiającego co do zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia dążąc do wyłączenia z niego tych elementów, które są
dla odwołującego mniej atrakcyjne.
Stanowisko Izby: zarzut I.1. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, przez niejednoznaczne i niewyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich okoliczność mogących mieć
21
wpływ na sporządzenie oferty skutkiem braku określenia aktualnej wielkości i zakresu robót
polegających na usunięciu wad i usterek robót budowlanych wykonanych przez
poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i Instal Białystok S.A.
(inwentaryzacja robót budowlanych, inwentaryzacja wad i usterek - 03.07.2012r., protokół
odbioru końcowego - 12.10.2012r.) – nie znalazł potwierdzenia. W aktach postępowania,
znajduje się kompletna dokumentacja techniczna z pozwoleniem na budowę, aktualizacja tej
dokumentacji, protokół odbioru robót od poprzedniego wykonawcy, wykaz stwierdzonych
usterek, inwentaryzacja wykonanych robót, oświadczenie projektanta o aktualności
dokumentacji projektowej, ocena techniczna stanu jakościowego wykonanych robót. Roboty
w toku - w ostatnim czasie - zostały zabezpieczone przed ujemnymi wpływami
atmosferycznymi poprzez zamknięcie płytami OSB otwartej części otworów okiennych i
drzwiowych, co stanowiło okoliczność przyznaną przez odwołującego. Z powyższych
względów, jeżeli nawet roboty w toku nie zostały zabezpieczone na cały niezbędny okres,
nie wyklucza to powoływania się przez wykonawcę na ujawnione w czasie po wyborze oferty
i zawarciu umowy - usterki dotychczas wykonanych robót, których wykaz usterek nie
obejmował, a jednoznacznie tkwiące w danym zakresie robót i niemożliwe do stwierdzenia w
czasie zalecanych oględzin terenu budowy przez wykonawców zainteresowanych złożeniem
oferty.
Izba uznała, że zarzut I. 2. braku w dostarczonej przez zamawiającego
dokumentacji informacji dotyczących posiadania przez zamawiającego protokołów odbioru
robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat,
atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego
wykonawcę, które to dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji
powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, znalazł potwierdzenie i
stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp – jako niewyczerpujący
opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga od wykonawcy użycia materiałów
oznaczonych w projekcie. Dopuszcza inne materiały, posiadające wymagane atesty, po
uprzedniej akceptacji przez osoby wyznaczone z jego strony do nadzorowania budowy. Nie
ma powodów przypuszczać, iż warunki były inne w poprzednim postępowaniu przetargowym
na ten sam przedmiot zamówienia, gdyż wynikają one z odrębnych przepisów ogólnych –
wymagań odnośnie materiałów budowlanych. Zamawiający wprawdzie sporządził
jednostronny protokół odbioru robót od poprzedniego wykonawcy, ale dość lakoniczny, nie
obejmuje on załączników: protokołów odbioru robót zakrytych, protokołów z prób i badań,
zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat, atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych
materiałów przez poprzedniego wykonawcę, które powinny być w posiadaniu kierownika
22
budowy zgodnie z art. 46 ustawy prawo budowlane, który jest zobowiązany przez okres
wykonywania robót budowlanych przechowywać dokumenty stanowiące podstawę ich
wykonania, a także oświadczenie dotyczące wyrobów budowlanych jednostkowo
zastosowanych w obiekcie budowlanym, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia
16.04.2004r. o wyrobach budowlanych oraz udostępniać te dokumenty przedstawicielom
uprawnionych organów. Zamawiający w tym przypadku nie brał pod uwagę specyfiki tegoż
zamówienia – stanowiącego kontynuację robót przerwanych przez poprzedniego
wykonawcę, która jest odmienna od inwestycji realizowanej od podstaw, do której
zasadniczo odnosi się zakres dokumentów stanowiący opis przedmiotu zamówienia
oznaczony w art. 31 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, wykonawcę który podejmuje się kontynuacji budowy obiektów
przejętych protokolarnie przez zamawiającego od poprzedniego wykonawcy i przekazanego
jako plac dalszej budowy nie może obciążać obowiązek odtworzenia protokołów odbioru
robót zakrytych, protokołów z prób i badań, zatwierdzeń materiałowych oraz aprobat,
atestów i deklaracji zgodności dla wbudowanych materiałów przez poprzedniego
wykonawcę, które to dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji
powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, albowiem nie ma on
żadnych możliwości uzyskania tych dokumentów od poprzedniego wykonawcy. Zamawiający
w SIWZ nie może narzucać na wykonawcę wykonywania obowiązków odtwarzania
dokumentacji, które stricte nie wchodzą w opis przedmiotu zamówienia - którym są roboty
budowlane w oznaczonym zakresie. Trudno sobie wyobrazić aby wykonawca robił np.
odkrywki i ustalał jakie też materiały wbudował poprzednik i poszukiwał dokumentów, że
materiały te są odpowiednie i mogły zostać zastosowane. Należy wskazać, że to
zamawiającego łączyła więź prawna z poprzednim wykonawcą, zatem nie jest właściwe
poprzestanie na bezskutecznym wezwaniu poprzedniego kierownika robót o udostępnienie
tych dokumentów, a podjęcie kroków prawnych mających doprowadzić do uzyskania tych
dokumentów jako nieodzownych przy odbiorze obiektu budowlanego i uzyskaniu zezwolenia
na jego użytkowanie. Upadłość poprzedniego wykonawcy oznacza jego niewypłacalność, co
nie jest równoznaczne z niemożliwością odzyskania dokumentów, które winny być
przekazane inwestorowi przy protokole odbioru robót. Izba miała również na uwadze, że
przynajmniej kopie tej dokumentacji mogą mieć osoby, które sprawowały nadzór inwestorski
i decydowały o dopuszczeniu materiałów do użycia na danej budowie, dokonywały odbiorów
robót zakrytych, odbiorów częściowych. Skoro dokumenty te niezbędne są do przygotowania
dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, to
postulat odwołującego zmiany postanowień SIWZ i zagwarantowanie wykonawcy
“przekazania informacji o posiadanych przez zamawiającego dokumentach niezbędnych do
sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz złożenia wniosku o pozwolenie na
23
użytkowanie skompletowanych dotychczas przez poprzedniego wykonawcę” – jest jak
najbardziej zasadny i racjonalny, gdyż kwestionowane postanowienia SIWZ naruszyły art.
29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp. Zamówienie ma swoją specyfikę, stanowi
dokończenie robót budowlanych, zatem argumentacja zamawiającego, że przekazał zakres
dokumentacji technicznej i inne dokumenty w zakresie szerszym niż mówi przepis w
odniesieniu do inwestycji realizowane od początku do końca przez jednego wykonawcę, nie
znajdowała uzasadnienia. Niewątpliwie nadmierne wymagania i prawie niemożliwe do
spełnienia lub też wymagające nie wiadomo jak długiego czasu na odtworzenie tej
dokumentacji w zderzeniu z wyznaczonym terminem zakończenia prac 30.06.2013 r. i
zgłoszenia ich do odbioru, jak też końcowym terminem realizacji umowy wyznaczonym na
31.08.2013 r., może skutecznie ograniczyć liczbę wykonawców ubiegających się o to
zamówienie, zatem narusza art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiający podkreślając, że “Zlecenie
dokonania badań, w szczególności laboratoryjnych, wszystkich wykonanych elementów
wiązałoby się z koniecznością wstrzymania realizacji zamówienia na okres kilku lat oraz
poniesienia przez zamawiającego kosztów z tym związanych, który z dużą dozą
prawdopodobieństwa przekroczyłby sumę planowanych do wydatkowania środków na roboty
budowlane celem dokończenia inwestycji” zdaje się nie dostrzegać, iż tożsame, a nawet
większe związane z tym problemy napotka wykonawca, który podejmie się realizacji
zamówienia, nie mając dotychczas wytworzonych dokumentów, warunkujących odbiór
końcowy inwestycji i uzyskanie pozwolenia na jej użytkowanie. Konieczna jest zatem
modyfikacja postanowień SIWZ i zobowiązanie się zamawiającego do przekazania
wykonawcy “dokumentów niezbędnych do sporządzenia dokumentacji powykonawczej oraz
złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, skompletowanych dotychczas przez
poprzedniego wykonawcę” – żądanie jest jak najbardziej zasadne i racjonalne, gdyż
kwestionowane postanowienia SIWZ naruszają wskazane przepisy ustawy Pzp, tj. art. 29 i
31 tej ustawy.
Dokumenty niezbędne są do przygotowania dokumentacji powykonawczej oraz
złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie, co powoduje niejednoznaczny i
niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia. Jednocześnie brak powyższych dokumentów
spowoduje dodatkowe, trudne do określenia na etapie składania ofert koszty oraz
przedłużenie czasu związane z wykonaniem dokumentacji powykonawczej, a tym samym
może uniemożliwić uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie w
wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Nie można było uwzględnić argumentacji
zamawiającego, że przestawił opis zgodny wprost z art. 31 ust. 1 Pzp. Opis musi się bowiem
odnosić do przedmiotu zamówienia, zatem nie do budowy od podstaw, ale do kontynuacji
budowy, gdzie oprócz zasadniczego zestawu dokumentów dokumentacji projektowej,
wymagane są inne dokumenty przejęcia inwestycji w toku.
24
II. zarzuty do postanowień umowy - naruszenia art. 58 K.c., 353! K.c., w zw. z
art. 487 K.c., art. 647 K.c., art. 651 K.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj.
sporządzenie SIWZ w tym wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego oraz zasady ekwiwalentności świadczeń wynikających z umów wzajemnych,
poprzez wyraźne uprzywilejowanie zamawiającego w szczególności poprzez:
Zarzut II.1. Obciążenie wykonawców obowiązkiem objęcia gwarancją i rękojmią
robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum AB Solid S.A. i
Instal Białystok S.A.- Rozdział II pkt 3 SIWZ oraz § 2 ust. 3, § 13 ust. 1, § 13 ust. 4.b wzoru
umowy.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: usunięcie wszelkich zapisów
umownych zobowiązujących wykonawcę do objęcia zakresem rękojmi i gwarancji robót
budowlanych wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum firm ABM Solid S.A. i
Instal Białystok S.A.
W szczegółowym uzasadnieniu powyższego zarzutu odwołujący podnosił, że
obciążenie wykonawców obowiązkiem objęcia gwarancją i rękojmią robót budowlanych
wykonanych przez poprzedniego wykonawcę konsorcjum AB Solid S.A. i Instal Białystok S.A
pomimo, iż wykonawca nie ma pewności co do jakości wykonanych prac, czy są one zgodne
z przedłożoną poprzedniemu wykonawcy dokumentacją, jak również nie jest w stanie
przewidzieć czy nie zostaną ujawnione inne wady, a które spowodują niemożność
prawidłowego zrealizowania przez wykonawcę, działającego w dobrej wierze przedmiotu
umowy. Zdaniem odwołującego powyższy zakres powinien być objęty osobą umową.
Stanowisko zamawiającego: Odwołujący może nabrać pewności co do faktycznego
stanu i jakości robót wykonywanych przez poprzedniego GW po uważnej lekturze SIWZ i
załączonej do niej dokumentacji. Przede wszystkim jakość wykonanych już robót
potwierdzona została w inwentaryzacji, a także załączonym do SIWZ protokole odbioru
końcowego tych robót, w którym zamawiający wskazał, iż dokonuje odbioru robót bez uwag,
wyjąwszy wskazaną listę ich wad i usterek. Zamawiający powierza ich usunięcie wykonawcy,
a tym samym odwołujący jako potencjalny wykonawca nie będzie pozbawiony pełnej kontroli
nad sposobem usunięcia i jakością prac poprawkowych. Z kolei żądanie, zgodnie z którym
zamawiający ma do odrębnego zamówienia wyłączyć objęcie dotychczas wykonanych robót
gwarancją, jest co najmniej niezrozumiałe i stanowi próbę ingerencji odwołującego w
dyskrecjonalną sferę decyzyjną zamawiającego obejmującą rzeczowy zakres przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie jest uprawniony do decydowania, które części przedmiotu
25
zamówienia są zamawiającemu potrzebne. O tym, jak daleko posunięta jest swoboda stron
w ułożeniu łączącego strony stosunku prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują
przepisy Kodeksu cywilnego, tj. art. 473 § 1 K.c. stanowiący, iż dłużnik może przez umowę
przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość
zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy
odpowiedzialności nie ponosi. Obowiązek objęcia rękojmią i gwarancją dotychczasowych
robót przez wykonawcę nie wynika wprost z umowy o roboty budowlane. Skoro sam
odwołujący przewiduje możliwość objęcia robót budowlanych wykonanych przez
poprzedniego wykonawcę gwarancją i rękojmią w odrębnej umowie, co sugeruje w
odwołaniu, to tym bardziej brak przeszkód prawnych, by regulacje w tym zakresie zawrzeć
w jednej umowie. Zamawiający powierza bowiem wykonanie określonego zadania
inwestycyjnego w zakreślonych ramach czasowych, w których jego realizacja jest możliwa,
czemu sam odwołujący nie zaprzecza. Niezależnie, oparcie odwołania na okolicznościach,
które dotyczą wyłącznie subiektywnej oceny potencjalnej intratności danej części
zamówienia lub subiektywnej chęci jego realizacji w danej części nie może znaleźć uznania
jako zarzut trafiony.
Stanowisko Izby: Izba uznała za nietrafny, zarzut II. 1. bezpodstawności żądania
objęcia gwarancją i rękojmią robót budowlanych wykonanych przez poprzedniego
wykonawcę konsorcjum AB Solid S.A. i Instal Białystok S.A. Nie stanowi naruszenia art. 29
ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139 ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3
ustawy Pzp oraz w zw. z art. 58 K.c., 353! K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art. 651
K.c. jako warunek naruszający zasady współżycia społecznego oraz zasady ekwiwalentności
świadczeń wynikających z umów wzajemnych, poprzez wyraźne uprzywilejowanie
zamawiającego. Założeniem ustawy Pzp jest aby zamawiający otrzymał produkt
zaspakajający jego uzasadnione potrzeby, uzyskany w wyniku realizacji zamówienia przez
wykonawcę wybranego w warunkach uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp przewiduje jedynie
odpłatność świadczenia wykonawcy za ceną, która nie może być rażąco niska, (górna
granica ceny limitowana jest wyłącznie przez konkurencję rynkową), nie zakłada jednak
bezwzględnej ekwiwalentności świadczeń wzajemnych między zamawiającym a wykonawcą
zamówienia. Gdyby nawet można było mówić o nie ekwiwalentności tych świadczeń, to
uwzględnienie zarzutu mogłoby nastąpić jedynie poprzez jednoczesne wykazanie zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenia przepisu tej ustawy, np. art. 29 ust. 2 ustawy i
wykazanie wpływu kwestionowanego postanowienia na ograniczone z tego względu
zainteresowanie przetargiem ze strony wykonawców – tym samym rzutujące negatywnie na
zachowanie konkurencji. W ocenie Izby odwołujący tego nie wykazał. Izba również nie
26
stwierdziła bezwarunkowych przeszkód prawnych dla możliwości objęcia gwarancją i
rękojmią całego wykonanego obiektu budowlanego przez wykonawcę wybranego w tym
postępowaniu, mimo że w znacznej części wykonanego przez innego wykonawcę. Wszak,
również zjawiskiem powszechnym jest wykonywanie poszczególnych zakresów robót przez
podwykonawców i odbiór tych robót przez generalnego wykonawcę, który udziela gwarancji
na całość obiektów. Ustawowa rękojmia z art. 568 § 1 K.c. również dotyczy całości obiektu
budowlanego. Izba częściowo podzieliła argumentację zamawiającego w tym względzie, iż
przede wszystkim jakość wykonanych już robót potwierdzona została w inwentaryzacji, a
także w załączonym do SIWZ protokole odbioru końcowego tych robót z załącznikami, w
którym zamawiający wskazał, iż dokonuje odbioru robót bez uwag, wyjąwszy wskazaną listę
ich wad i usterek. Zamawiający powierza ich usunięcie wykonawcy, a tym samym
odwołujący jako potencjalny wykonawca nie będzie pozbawiony pełnej kontroli nad
sposobem usunięcia i jakością prac poprawkowych, zatem jakością całości robót
składających się na zadanie inwestycyjne, którego rezultat zostanie objęty jego gwarancją i
rękojmią. Warunki zamówienia nie wyłączają zgłaszania zamawiającemu wad ukrytych robót
wykonanych przez dotychczasowego GW, które nie były możliwe do stwierdzenia w wyniku
wizji lokalnej, dokonanej przez odwołującego. Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Zarzut II. 2. Brak możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedłużenie czasu
na ukończenie robót oraz o dodatkowe wynagrodzenie w przypadku okoliczności od
wykonawcy niezależnych, których rozmiar, czas i koszt są okolicznościami przyszłymi i
niepewnymi, m.in. takich jak: a) wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli podziemnych nie ujętych w
dokumentacji projektowej i nie zinwentaryzowanych przez właścicieli i gestorów instalacji i
urządzeń, a wymagających przebudowy w związku z wykonywaniem przedmiotu umowy, b) odkrycie na terenie budowy broni, bomb, niewybuchów lub innych materiałów
wybuchowych, szczątków ludzkich oraz przedmiotów o znaczeniu archeologicznym i
historycznym,c) warunki atmosferyczne przy uwzględnieniu okoliczności, iż termin
zakończenia realizacji jak i rozmiar inwestycji przy założeniu znacznych braków w zakresie
jej należytego przygotowania co do kompletności dokumentacji przetargowej jest
nieadekwatny w stosunku do rozmiaru i charakteru zamówienia, a warunki wskazane
powyżej mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac realizacyjnych - § 5 ust. 5 w zw. z
§ 18 projektu umowy.Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 5 ust.
5 wzoru umowy, wprowadzenie zapisu o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o
przedłużenie czasu na ukończenie robót oraz o dodatkowe wynagrodzenie w przypadku
27
okoliczności od wykonawcy niezależnych, których rozmiar, czas i koszt są okolicznościami
przyszłymi i niepewnymi, jak m.in.: a) wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli podziemnych
nie ujętych w dokumentacji projektowej i nie zinwentaryzowanych przez właścicieli i gestorów
instalacji i urządzeń, a wymagających przebudowy w związku z wykonywaniem przedmiotu
umowy, b) odkrycie na terenie budowy broni, bomb, niewybuchów lub innych materiałów
wybuchowych, szczątków ludzkich oraz przedmiotów o znaczeniu archeologicznym i
historycznym, c) nadzwyczajne warunki atmosferyczne.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, że w specyfikacji brak jest określenia wielkości i
zakresu robót związanych przykładowo z urządzeniami podziemnymi a nieujętymi w
dokumentacji projektowej, zakresu robót archeologicznych, itd. przy jednoczesnym
pozbawieniu wykonawcy dochodzenia dodatkowego wynagrodzenia czy też możliwości
żądania wydłużenia terminu realizacji. Okoliczność braku możliwości ubiegania się o
przedłużenie czasu na ukończenie robót w przypadku wystąpienia m.in. niesprzyjających
warunków atmosferycznych, wykrycia urządzeń, instalacji nieprzewidzianych w projekcie,
odkrycie na terenie budowy bomb, niewybuchów, szczątków ludzkich, i opóźnienia z innych
przyczyn niezależnych od wykonawcy mogą skutecznie uniemożliwić prowadzenie prac i
przyczynić się do opóźnień. Okoliczności te uniemożliwiają również prawidłową kalkulację
ceny. Zamawiający winien również wykazać gotowość do zapłaty wykonawcy dodatkowego
wynagrodzenia w przypadku konieczności wykonania prac nieobjętych zakresem umowy, a
także za zlecenie przeprowadzenia dodatkowych czynności czy też poniesienia dodatkowych
kosztów w związku z ich przeprowadzeniem. Zamawiający, w sytuacji uregulowanej na
gruncie analizowanego projektu umowy, nielimitowanym w tym względzie żadnymi kosztami
czy innymi ograniczeniami, może zlecić każdą ilość robót, badań, ekspertyz niezależnie od
zaistnienia rzeczywistej potrzeby czy też konieczności ich wykonania. Jest to również
sprzeczne z art. 640 K.c. nakazującym stronom współdziałanie, a nie obciążanie jednej ze
stron konsekwencjami działań podejmowanych przez drugą stronę.
Stanowisko zamawiającego: Zarzuty podnoszone przez odwołującego w stosunku
do zapisów umowy również nie mogą się ostać, a wskazują w ocenie zamawiającego na
brak zapoznania się ze specyfiką planowanej do dokończenia inwestycji. Przede wszystkim
wpływ warunków pogodowych na zamknięty, zadaszony i ogrzewany obiekt nie występuje.
W szczególności występowanie opadów atmosferycznych pozostaje bez jakiegokolwiek
wpływu na prowadzenie prac wewnątrz obiektu, a tym samym podniesiona argumentacja o
braku możliwości przesunięcia terminu w razie ich wystąpienia jest całkowicie chybioną. W
zakresie wpływu i możliwości wystąpienia badań archeologicznych na terenie budowy
zamawiający ustosunkował się do tego zarzutu jak w ad. 2 ab initio złożonej odpowiedzi na
odwołanie ale ponownie podkreślał, że skoro prace obejmują wykończenie obiektu a nie jego
28
budowę od postaw zarzuty odwołującego nie mogą zyskać aprobaty. W § 18 projektu umowy
zamawiający wskazał dwie sytuacje mogące skutkować zmianami terminu realizacji umowy,
tj. wystąpienia przeszkód o charakterze siły wyższej oraz wykrycia istotnych błędów
projektowych. Roboty nie będą prowadzone w okresie zimowym.
Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za częściowo zasadny w odniesieniu do
ustalenia zasadności ubiegania się przez wykonawcę o przedłużenie czasu na ukończenie
robót związanych jedynie: z wykryciem znalezisk archeologicznych, niezinwentaryzowanych
urządzeń wymagających przebudowy oraz zaistnieniem ekstremalnych warunków
pogodowych nie spotykanych normalnie w naszej strefie klimatycznej, np. deszcze nawalne,
powodzie. Izba przychyliła się do argumentacji odwołującego, że np. znaleziska
archeologiczne i o znaczeniu historycznym oraz decyzje uprawnionych organów związane z
udokumentowaniem tych odkryć i ich zabezpieczeniem, mogłyby na dłuższy czas
zablokować postęp robót. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, roboty nie ograniczają się
do robót wykończeniowych w obiektach ale także dotyczą budowy dróg i instalacji
zewnętrznych, co świadczy, że kwestionowane postanowienia mogłyby znaleźć
zastosowanie w praktyce. Zamawiający w odniesieniu do warunków pogodowych uwzględnił
jedynie stan klęski żywiołowej, ogłoszony przez władze.
Inne podnoszone przez odwołującego okoliczności nie miały znaczenia, gdyż np.
niewybuchy znalezione na budowach usuwane są sprawnie i szybko przez
wyspecjalizowane służby, zatem nie wstrzymują znacząco prac, a wykonawca ma możliwość
czasowego zaangażowania potencjału na innym odcinku. Kolizje sieci i konieczność
przełożenia niezinwentaryzowanych instalacji mieści się w dyspozycji § 18 umowy jako
wykrycie błędów projektowych i również może mieć wpływ na możliwość wywiązania się
wykonawcy z terminu realizacji umowy. Zbyt wygórowane wymagania mogłyby wpłynąć na
odstąpienie części wykonawców zdolnych zrealizować zamówienie od złożenia oferty.
Zachodzą zatem podstawy do nakazania zmian w SIWZ w tym zakresie (§ 5 ust. 5 w zw. z §
18 projektu umowy, jako naruszających art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do dodatkowego wynagrodzenia z powyższego tytułu, to żądania takie
Izba uznała za pozbawione usprawiedliwionych podstaw, w odniesieniu do wszelkich prac
objętych dokumentacją i pomocniczych ściśle związanych z przedmiotem zamówienia. Jeżeli
zaś pojawiłaby się konieczność dodatkowych robót, skutkiem wykrycia niemożliwych
wcześniej do stwierdzenia istotnych błędów i pominięć w dokumentacji projektowej, byłaby
możliwość uzyskania odrębnego zamówienia dodatkowego w trybie art. 67 ust. 1 pakt 5 Pzp,
gdyż omawiany wzór umowy w zakresie nieuregulowanym odsyła do przepisów ustawy Pzp,
przepisów K.c. i prawa budowlanego.
29
Zarzut II. 3. Określenie, iż cena brutto ma uwzględniać wszelkie inne koszty
związane z realizacją przedmiotu umowy bez względu na faktyczny zakres robót
niezbędnych do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym określenia
przykładowego katalogu kosztów robót i usług, które wykonawca powinien uwzględnić w
kalkulacji ceny, a których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową
- § 6 ust. 2 w tym pkt e, f, m, p projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie całości
postanowień, z których wynika, iż wynagrodzenie obejmuje wszelkie koszty nieujęte w
dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego. Wskazanie zamkniętego katalogu robót i
usług koniecznych do wykonania oraz dokonanie zmiany zapisu § 6 wzoru umowy. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podał, że zobligowanie wykonawcy do
uwzględnienia i wyceny określonego tam przykładowo zakresu prac poprzez bliżej
nieokreśloną na etapie ofertowania możliwość wystąpienia konieczności wykonania np.
ekspertyz, analiz, pokrycia kosztów obsługi archeologicznej, geologicznej, kosztów rozbiórek
(o ile zajdzie taka potrzeba), pozostawiają zbyt dużą dozę uznaniowości co do zakresu prac
lub czynności jakie winny być wykonane. Odwołujący uznał, że zamawiający poprzez
ogólnikowe nałożenie na wykonawcę obowiązków w § 5 ust. 5 oraz § 6 wzoru umowy -
poniesienia wszelkich kosztów bez względu na faktyczny zakres robót niezbędnych do
wykonania próbuje obarczyć wykonawcę również odpowiedzialnością za wady tejże
dokumentacji. Wykonawca na etapie ofertowania ma na podstawie przedstawionej
dokumentacji przygotować ofertę, a nie sprawdzać czy jest ona prawidłowo sporządzona i
ponosić ryzyko faktu, iż może zawierać błędy. Ponadto z treści art. 651 K.c. wynika, iż “Jeżeli
dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie
nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą
przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie
zawiadomić o tym inwestora.” Wykonawca nie może natomiast ponosić odpowiedzialności za
ewentualne błędy projektanta, tym bardziej za te, które nie są ujawnione na etapie składania
oferty. Zgodnie z istotą stosunku prawnego, jakim jest umowa o roboty budowlane, określoną
w art. 647 Kodeksu cywilnego zamawiający nie ma prawa zwolnić się od odpowiedzialności
za pominięcia, braki i wady w dokumentacji projektowej oraz inne zaniedbania w
przygotowaniu inwestycji do realizacji (m.in. wyrok Sądu najwyższego- Izba Cywilna z dnia
27 marca 2000r. III CKN 629/98). Wykonawca na etapie ofertowania ma na podstawie
przedstawionej dokumentacji przygotować ofertę, a nie sprawdzać czy jest ona prawidłowo
sporządzona i ponosić ryzyko faktu, iż może zawierać błędy. Ponadto z treści art. 651 K.c.
wynika, iż “Jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub
urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne
30
okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien
niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora.” Wykonawca nie może natomiast ponosić
odpowiedzialności za ewentualne błędy projektanta, tym bardziej za te, które nie są
ujawnione na etapie składania oferty. Zgodnie z istotą stosunku prawnego, jakim jest umowa
o roboty budowlane, określoną w art. 647 Kodeksu cywilnego zamawiający nie ma prawa
zwolnić się od odpowiedzialności za pominięcia, braki i wady w dokumentacji projektowej
oraz inne zaniedbania w przygotowaniu inwestycji do realizacji (m.in. wyrok Sądu
najwyższego- Izba Cywilna z dnia 27 marca 2000r. III CKN 629/98).
Stanowisko zamawiającego: Przede wszystkim zamawiający wskazywał, że
zarzut odwołującego dotyczący istotnych ryzyk po stronie oferentów związanych z
ryczałtowym
charakterem
wynagrodzenia
oraz
możliwymi
do
wykrycia
niezinwentaryzowanymi sieciami uzbrojenia terenu bądź znalezionymi artefaktami mógłby
być logicznie brany pod uwagę, gdyby w zakresie powierzonych do wykonania prac
znajdowały się roboty ziemne, w szczególności fundamentowe, wiążące się z koniecznością
wykonania głębokich wykopów. Tymczasem powierzone do realizacji prace ograniczają się
zasadniczo do prac wykończeniowych (malowanie, tynkowanie, wykładziny obiektowe) we
wnętrzu istniejącego budynku oraz do jego wyposażenia, przy których to pracach ryzyko
odkrycia zabytków archeologicznych lub sieci uzbrojenia terenu po prostu nie występuje, a
argumentację odwołującego uznać można za powoływaną wyłącznie na użytek niniejszego
postępowania.
Zamawiający w ramach wzoru umowy, a także formułując oczekiwania co do oferty,
przewidział jej cenę jako ryczałtową. Już z samej instytucji ceny ryczałtowej uregulowanej w
Kodeksie cywilnym, a w zasadzie - z porównania jej uregulowania przy umowie o dzieło i
braku tej regulacji przy umowie o roboty budowlane - orzecznictwo i doktryna wywodzą brak
podstaw do jej zmiany. Zgodnie z uchwałą składu 7 sędziów Sądu Najwyższego (zasada
prawna) z dnia 9 września 2009 roku (III CZP 41/09, OSN 2010 Nr 3, poz. 33, do umowy o
roboty budowlane stosuje się per analogiam art. 632 K.c., zgodnie z którym, w przypadku
umówienia się przez strony na wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może
żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia urnowy nie można było
przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kwestionowane przez odwołującego zapisy wzoru
umowy stanowiącego załącznik do SIWZ, a w szczególności § 6 tego wzoru, stanowią
odzwierciedlenie powyższej zasady, stąd zarzut ten nie może zyskać aprobaty. Co więcej
zamawiający, który chce wybrać wykonawcą na całość zamówienia przewidzianego
dokumentacją projektową, bez ryzyka pominięcia jakiegoś zakresu robót w kosztorysie,
powinien ustalić wynagrodzenie ryczałtowe (...) gdzie przedmiar pełni jedynie funkcję
pomocniczą, a zaoferowane wynagrodzenie jest wiążące za całość przedmiotu zamówienia
31
określonego umową i dokumentacją projektową oraz nie podlega zmianie" (tak: wyrok KIO z
dnia 19 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 730/09). Stanowisko to koresponduje
jednocześnie z ustalonym przez zamawiającego kryterium oceny ofert, jakim w
przedmiotowym postępowaniu jest cena. Dla osiągnięcia transparentności tego kryterium i
realizacji postulatu zgodności z art. 7 ust. 1 uPzp zamawiający nie może dopuszczać zmian,
a tym bardziej wprowadzać do umowy mechanizmów zmian ceny. Taki mechanizm mógłby
w istocie doprowadzić do ustalenia z oferentem ceny, która byłaby finalnie wyższą od ceny
ofertowej kolejnej oferty, co tym samym stałoby w całkowitej sprzeczności z zasadami
uczciwej konkurencji i transparencji udzielonego zamówienia, właśnie w drodze
zastosowania takiego mechanizmu. Zaznaczał, że nie neguje możliwości udzielenia
zamówień dodatkowych, gdy na etapie realizacji zamówienia ujawnią się przesłanki do jego
udzielenia zgodnie z art. 67 ust. 5 uPzp. Powyższe nie stoi w sprzeczności z okolicznością,
iż na podstawie dokumentacji, za pomocą której zamawiający dokonał opisu przedmiotu
zamówienia, oferenci winni przewidzieć wszelkie koszty i prace konieczne dla osiągnięcia
celu umowy, tj. dokończenia opisanego w dokumentacji obiektu budowlanego, uzyskania
ostatecznej decyzji pozwolenia na jego użytkowanie oraz objęcia obiektu gwarancją,
rękojmią i czynnościami serwisowo - konserwacyjnymi. Brak prawidłowej kalkulacji oraz
przewidzenia przez oferenta, któremu udzielono zamówienia, wszystkich czynności obciążać
będzie, zgodnie z dyspozycją art. 632 § 1 K.c., tego oferenta. Nie można zapominać, że
oferenci są profesjonalistami w obrocie (art. 355 § 2 K.c.), a oczekiwania formułowane przez
zamawiającego nie są odosobnione w praktyce rynkowej. Na okoliczności te wskazują nadto
XII pkt 6 i 7 SIWZ. Na rozprawie zamawiający dodał, że w przypadku wykrycia wad nie
ujętych w protokole wad i usterek robót poprzedniego GW zachodziłyby podstawy do
udzielenia zamówienia dodatkowego. Przewidział też zamówienia uzupełniające do
wysokości 30% zamówienia podstawowego.
Stanowisko Izby: Izba uznała, iż żądanie objęcia kalkulacją ceny oferty robót,
których możliwość wystąpienia nie została objęta dokumentacją projektową - § 6 ust. 2 w tym
pkt e, f, m, p projektu umowy, w odniesieniu do inwentaryzacji i rozbiórki obiektów
archeologicznych, przełożenia i naprawy uszkodzonych niezinwentaryzowanych sieci, koszty
obsługi archeologicznej, dodatkowej dokumentacji archeologicznej - narusza art. 29 ust. 1 i
2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1 tej ustawy. Postępowanie o zamówienie publiczne ma
doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą,
gwarantującym jej należyte wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw
podmiotowych przez zamawiającego, do ustalania warunków zamówienia, nie służy realizacji
celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych – otwartych na konkurencję.
32
Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu
zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a
wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach
tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować
poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Działania
zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy,
powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie
oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Ponadto
zgodnie z ustępem 2 artykułu 29 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sposób i zakres opisu przedmiotu
zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez żadnych
niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane
za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych. Zakres i formę dokumentacji projektowej wyznacza rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.). (tak KIO w
wyroku sygn. akt KIO 184/10.)
Ustalona w umowie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna,
niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez
wykonawcę kosztów ich realizacji, w sytuacji gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie
określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna.
Bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do
przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz w dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140
ust. 1 ustawy Pzp, winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod
rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawartego w SIWZ. Oznacza to, iż nie jest dopuszczalne i możliwe zawarcie z
góry w specyfikacji i we wzorze umowy, zastrzeżenia, iż umowa obejmuje zakres prac, który
obojętnie z jakich przyczyn został pominięty na etapie projektowania, lub też obejmuje bez
obustronnego porozumienia zakres wszelkich prac dodatkowych czy zamiennych,
wynikający z przykładowo z ujawnionych w trakcie budowy wad projektu oraz wynikających
ze znacząco odmiennych warunków realizacji zamówienia, niż zakładane przy opracowaniu
dokumentacji projektowej. Taki rozszerzony zakres zamówienia i postanowienia umowy
33
byłyby nieważne z mocy art. 140 ust. 3 ustawy Pzp, jako wykraczające poza określenie
przedmiotu zamówienia w SIWZ, gdyby uprzednio nie zostały w niej przewidziane, jako
właściwy opis, a więc zgodny z art. 31 Pzp .
Izba podziela pogląd odwołującego, iż wykonawca na etapie realizacji umowy nie
ponosi odpowiedzialności za wady dokumentacji projektowej. Prace nieprzewidziane w
dokumentacji projektowej, nie stanowią przedmiotu zamówienia, według jego opisu w SIWZ,
które byłyby objętego ceną oferty, za wyjątkiem ściśle związanych np. obsługi geodezyjnej
powykonawczej, czy przeprowadzenia wymaganych prób i pomiarów, itp. W razie
konieczności wykonania robot niespodziewanych, które nie zostały objęte opisem
przedmiotu zamówienia, gdyż nie były przewidziane projektem, a mogą okazać się
nieodzowne do wykonania, dla osiągnięcia zakładanego rezultatu umowy, w przypadku
ziszczenia się wszystkich przesłanek art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezależnie od
charakteru ustalonego wynagrodzenia, pozostając w zgodności z przepisami ustawy Pzp, -
zamawiający ma możliwość udzielenia zamówień dodatkowych, za odpłatnością ustaloną
odrębną umową, co nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 140 ust. 3 i 144 ust. 1 ustawy
Pzp. Istotą zamówień dodatkowych, między innymi na roboty budowlane, jest ich
nieprzewidywalność na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia i sporządzania
oferty oraz to, że wykraczają poza przedmiot zamówienia opisany w dokumentacji.
Zamówienia dodatkowe stanowią przedmiot odrębnego zamówienia w oparciu o przepis art.
67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a przesłanką ich dopuszczalności w wymienionym trybie jest
właśnie okoliczność, iż wykonanie robót stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej
wcześniej do przewidzenia.
Izba zgadza się ze stanowiskiem odwołującego, iż nie znając wad dokumentacji
projektowej, nie jest w stanie określić wpływu wad tej dokumentacji na wartość ustalanego
wynagrodzenia (ceny oferty). Tymczasem zamawiający nakazuje skalkulować w cenie oferty
koszty robót nieprzewidzianych, wynikających z wad dokumentacji projektowej. W § 18
wzoru umowy dopuszcza jedynie zmianę terminu wykonania umowy z omawianej przyczyny.
Wykonawcy muszą mieć możliwość skalkulowania ceny oferty w odniesieniu do opisanego
zakresu przedmiotu zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia objęty dokumentacją
projektową stanowi podstawę skalkulowania ceny oferty, dla złożenia porównywalnych ofert.
Zatem art. 632 § 1 K.c., na który powołuje się zamawiający, stwierdzając, iż daje on
możliwość żądania wykonania niedookreślonego zakresu zamówienia za podaną cenę
ryczałtową, doznaje ograniczenia w tym sensie, iż z mocy art. 14 Pzp pierwszeństwo
stosowania ma art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, podający sposób opisu przedmiotu zamówienia na
roboty budowlane. Z uwagi na nakazany ustawą Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty
budowlane, zgodny z dokumentacją projektową, wynagrodzenie ryczałtowe, w przypadku
34
ustalenia takiej podstawy rozliczeń, ustalane jest w odniesieniu do zakresu zamówienia
objętego tą dokumentacją. Należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego
otrzymania wykonawca nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac, ale nie innych - niż objętych
dokumentacją. Ryczałt nie może ujmować tego, czego zamawiający nie przewidział w
dokumentacji projektowej, a także tego, czego nie można było przewidzieć na etapie
przygotowania oferty, są to bowiem przesłanki do udzielenia zamówienia w trybie art. 67 ust
1 pkt 5 Pzp na roboty dodatkowe. Z tych względów Izba nie podziela stanowiska
zamawiającego, że jeżeli strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniona
cena ryczałtowa należy się za cały, zarówno znany, jak i nie znany dokładnie od początku
przedmiot zamówienia. Uwolnienie się przez zamawiającego od odpowiedzialności
finansowej za wady tkwiące w projekcie, pozwala na uwolnienie się od jakiejkolwiek
odpowiedzialności za spełnienie swoich obowiązków umownych w zakresie dostarczenia
kompletnego projektu przed podpisaniem umowy i uzupełniania jego braków w trakcie
realizacji, co stanowi pozostawienie zamawiającemu swobody, co do tego czy spełni swoje
świadczenie. Takie ukształtowanie postanowień SIWZ, prowadziłoby do wniosku, że niemożliwa
jest wycena pozwalająca na złożenie porównywalnych ofert zawierająca wycenę
nieprzewidywalnych ryzyk związanych z ewentualnymi wadami dokumentacji projektowej,
którą dostarcza zamawiający, lub też ze względu na wystąpienie innych sytuacji, np.
znalezisk archeologicznych. Dalszą konsekwencją byłoby to, iż każdy z wykonawców będzie
mógł inaczej identyfikować poszczególne ryzyka, co może prowadzić do złożenia
nieporównywalnych ofert, a tym samym naruszenia art. 7 Pzp, art. 29 ust. 2 Pzp, zgodnie z
którym zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Do postanowień umowy o realizację inwestycji będą miały
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej,
a zgodnie z art. 140 ust. 3 Pzp, umowa jest nieważna w części wykraczającej poza
określenie przedmiotu zamówienia w SIWZ. Izba nie uwzględniła stanowiska
zamawiającego, że opisane zjawiska, odkrycia archeologiczne i historyczne, niewybuchy są
mało prawdopodobne Skoro tak uważa, to mógł tego nie przewidywać w umowie wiążącej
wykonawców. Wbrew swoim twierdzeniom, w ustaleniach materiału dowodowego,
zamawiający przyznał, że będą prowadzone roboty ziemne, a nie tylko wykończeniowe
wewnętrzne. Z powyższych względów zarzut częściowo znalazł potwierdzenie i zachodzą
podstawy do nakazania zmian w SIWZ w § 6 ust. 2 lit e w odniesieniu do kosztów obsługi
archeologicznej, sporządzania dokumentacji archeologicznej, lit. p koszty związane z
inwentaryzacją
i
rozbiórką
obiektów
archeologicznych,
przełożenia
i
naprawy
35
niezinwentaryzowanych sieci uzbrojenia terenu - poprzez wykreślenie tych obowiązków jako
nieodpłatnie obciążających wykonawcę. Wywozem niewybuchów zajmują się odpowiednie
służby.
Zarzut II. 4. uprawnienie zamawiającego do zatrzymania z dowolnej faktury lub
faktur wykonawcy części wynagrodzenia równego podwójnej wysokości spornej kwoty, do
czasu ostatecznego wyjaśnienia rozliczeń z podwykonawcami, przez np. akceptujące
oświadczenie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, prawomocny wyrok sądowy lub
potwierdzenie dokonania zapłaty w przypadku braku ostatecznego rozliczenia z
podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w danym okresie rozliczeniowym - § 7 ust. 3
projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje obejmowały: dokonanie zmiany w
§ 7 ust. 3 wzoru umowy poprzez zmianę zapisu o możliwości zatrzymania z dowolnej faktury
lub faktur wykonawcy części wynagrodzenia “równego podwójnej wysokości spornej kwoty”
na: “równego wysokości spornej kwoty”.
Stanowisko zamawiającego: Wykonawca nie musi korzystać z podwykonawców.
Postawiony wymóg nie łamie żadnych przepisów. Tylko od wykonawcy będzie zależało, czy
podwykonawcy będą zgłaszać zamawiającemu roszczenia w tym o zapłatę odsetek i
zasądzonych kosztów.
Stanowisko Izby: Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego. Art. 647! § 5
K.c. statuuje solidarną odpowiedzialność zamawiającego łącznie z wykonawcą – jako
inwestora za zobowiązania wykonawcy wobec podwykonawcy. Odpowiedzialność ta sięga
aż do poddostawców. Stąd zamawiający jest uprawniony do zapewnienia w SIWZ takich
postanowień, które umożliwią wywiązanie się z nałożonych obowiązków ustawowych wobec
podwykonawców, w tym zapłaty należności wraz z odsetkami i kosztami dochodzonymi na
drodze sądowej. Sprawą wykonawcy jest niedopuszczenie aby jego podwykonawcy nie
zgłaszali roszczeń zamawiającemu. Zarzut naruszenia wskazanych przepisów K.c. w
związku z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Zarzut II. 5. wyłączenie możliwości potrącenia przez wykonawcę wymagalnej
wierzytelności pieniężnej z należnością zamawiającego przy uprawnieniu do dokonania
takiej czynności przez zamawiającego - § 7 ust. 10 projektu umowy. Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje wzoru umowy obejmowały:
dokonanie zmiany zapisu § 7 ust. 10 projektu umowy poprzez wskazanie możliwości
36
potrącenia przez wykonawcę wymagalnej wierzytelności pieniężnej z należnością
zamawiającego.W uzasadnieniu odwołujący podał, że wyłączenie możliwości potrącenia przez
wykonawcę wymagalnej wierzytelności pieniężnej z należnością zamawiającego przy
uprawnieniu do dokonania takiej czynności przez zamawiającego - § 7 ust. 10 projektu
umowy uchybia symetrii obowiązków i uprawnień stron - należy mieć bowiem na względzie,
iż zapis ograniczający wykonawcy możliwość dokonywania potrąceń wobec zamawiającego
jest sprzeczny z uprawnieniem wynikającym z przepisu art. 498 § 1 K.c.
Stanowisko zamawiającego: Prawo do wyłączenia stosowania potrącenia przez
wykonawcę wynika z art. 498 K.c., który nie jest przepisem typu ius cogens i jego treść,
tudzież sposób działania mechanizmu potrącenia podlega regulacji wolą stron, w
szczególności stron umowy (cyt.): “Uwzględniając skutki potrącenia, a także fakt, iż dokonuje
się ono mocą jednostronnego oświadczenia woli, istnieje konieczność precyzyjnego
określenia warunków, od spełnienia których ono zależy. Przy czym, jednocześnie zauważył,
że skoro za dopuszczalną uznano konstrukcję potrącenia umownego, to nie widać przeszkód
do tego, by korzystając z potrącenia w kształcie nadanym przez kodeks - strony nie mogły jej
zmienić. Nie są to bowiem przepisy o charakterze bezwzględnie obowiązującym. " (za: E.
Gniewek, P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2013, komentarz do art.
498 K.c. Nb 4 i n.). Tym samym, nic nie stoi na przeszkodzie umownemu wyłączeniu prawa
potrącania wzajemnych wierzytelności lub uzależnieniu tego prawa od woli jednej ze stron
(zgoda). Rozwiązanie takie użyte w analizowanym postępowaniu podyktowane jest
sposobem jego finansowania (środki UE) - wydatki ponoszone w drodze potrącenia w
pewnych okolicznościach nie są uznawane za kwalifikowane, a tym samym pozostawienie
decyzyjności w tym zakresie po stronie wykonawcy może pozbawić zamawiającego
możliwości uzyskania refundacji poniesionych wydatków w ramach realizowanego projektu.
Stanowisko Izby: Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego. W istocie
uprawnienia stron nie zostały w tym przypadku ustalone symetrycznie. Jednakże
pozbawienie wykonawcy prawa do przeciwstawienia do potrącenia własnej wierzytelności z
wierzytelnością zamawiającego zgodnie z art. 498 § 1 K.c. nie należy do essentialia negotii
umowy. Ma znaczenie uboczne (akcydentalne) i jako takie nie może być kwalifikowane jako
nie ekwiwalentne świadczenia w rozumieniu art. 487 K.c., albowiem stricte nie mieści się w
pojęciu “świadczeń wzajemnych”. Nie może być poczytywane, ani za naruszenie opisu
przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 29 ust. 1 Pzp w związku z art. 31 Pzp, ani też za
naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, gdyż w ocenie Izby pozostaje bez wpływu na zachowanie
37
konkurencji i jej nie utrudnia. Odwołujący nie podał jakie usługi mógłby świadczyć na jego
rzecz zamawiający, za które wierzytelność pieniężna mogłaby być przedmiotem potrącenia.
Zarzut II.6. Brak określenia terminu dla projektanta, inspektora nadzoru oraz
zamawiającego dla uzyskania akceptacji materiałów i wyrobów dostarczanych przez
wykonawcę na teren budowy- § 9 ust. 11 projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: określenie w § 9 ust. 11
projektu umowy terminu dla projektanta, inspektora nadzoru oraz zamawiającego na
dokonanie akceptacji materiałów i wyrobów dostarczanych przez wykonawcę na teren
budowy.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że - brak określenia terminu dla projektanta,
inspektora nadzoru oraz zamawiającego dla uzyskania akceptacji materiałów i wyrobów
dostarczanych przez wykonawcę na teren budowy- § 9 ust.11 projektu umowy- powoduje
możliwość zwlekania przez wskazane podmioty z dokonaniem akceptacji materiałów i
wyrobów dostarczanych przez wykonawcę tak dalece, iż spowoduje to niewywiązanie się
przez wykonawcę z zachowania terminów pośrednich jak i terminu zakończenia robót, a co
za tym idzie naliczenie wykonawcy kar umownych.
Stanowisko zamawiającego: Wbrew twierdzeniom odwołującego terminy do
dokonania akceptacji materiałów (zatwierdzenia kart materiałowych) uznał zamawiający za
określone w przepisach prawa tj. art. 455 K.c., zgodnie z którym “Jeżeli termin spełnienia
świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie
powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania." Zgłoszenie
materiału do akceptacji stanowi wezwanie dłużnika do wykonania zobowiązania.
Zgodnie z uchwałą Pełnego Składu Izby Cywilnej i Administracyjnej Sądu
Najwyższego z dnia 30 grudnia 1988 r. III CZP 48/88 (cyt.) “Mimo zróżnicowanej terminologii
dla określenia czasu (,,natychmiast", “niezwłocznie", “odpowiedni termin"), względy natury
praktycznej, pewność obrotu handlowego oraz interesy nabywców uzasadniają ujednolicenie
znaczenia tych zwrotów. Skonkretyzowanie ich powinno być wyrażone w ścisłych
jednostkach czasu. Za taki termin, jak już była o tym mowa, należy uznać okres dwóch
tygodni." Tym samym zarzut, iż nie uwzględnił terminów wiążących zamawiającego dla
zatwierdzenia materiałów, uznał za całkowicie chybiony. Odwołujący pomija nadto fakt, iż
obowiązek współdziałania przy wykonywaniu zobowiązania obciąża zarówno dłużnika, jak i
wierzyciela. Każdy z nich zatem powinien baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie
czynić nic takiego, co by wykonanie zobowiązania komplikowało, hamowało lub udaremniało.
Ten negatywny obowiązek spoczywa na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast
działania należy wymagać od wierzyciela jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości
38
świadczenia lub umowy (np. obowiązek odebrania zakupionej rzeczy, zamówionego dzieła,
udzielenia wskazówek). Zasada współdziałania wierzyciela z dłużnikiem przy wykonywaniu
zobowiązań obowiązuje obecnie nie tylko w obrocie powszechnym, ale również
gospodarczym (tak: art. 354 w zw. z art. 486 K.c.). Uchylanie się przez wierzyciela od
niezbędnego nieraz współdziałania może prowadzić do zniesienia odpowiedzialności
dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, w szczególności
zaś do zniweczenia zwłoki dłużnika (tak: Tadeusz Wiśniewski w: Komentarz do kodeksu
cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, Dmowski Stanisław, Sychowicz Marek, Ciepła
Helena, Kołakowski Krzysztof, Wiśniewski Tadeusz, śuławska Czesława, Gudowsld Jacek,
Bieniek Gerard, Lex Polonica).
Stanowisko Izby: Zarzut podlegał uwzględnieniu. Przedłużenie się procedury
akceptacji dla wbudowania proponowanych przez wykonawcę wyrobów i materiałów
(zatwierdzenia kart materiałowych) może znacząco utrudnić postęp robót i przyczynić się do
opóźnień, ściśle przestrzeganego przez zamawiającego harmonogramu rzeczowo -
finansowego robót, gdzie miesięczne opóźnienie w odniesieniu do terminów pośrednich
określonych w pierwotnym harmonogramie upoważnia zamawiającego do odstąpienia od
umowy bez wyznaczania terminu dodatkowego. Stąd Izba znajduje konieczność zmian w § 9
ust. 11 projektu umowy i wyznaczenia terminu dla projektanta, inspektora nadzoru oraz
zamawiającego na dokonanie akceptacji materiałów i wyrobów dostarczanych przez
wykonawcę na teren budowy - za celową i uzasadnioną. Okoliczności takie - które czynią
dotrzymanie terminu realizacji umowy pod groźbą zapłaty kar umownych, odstąpienia od
umowy - zależnym nie tylko od prawidłowych działań wykonawcy, przekładają się na decyzję
co opłacalności i sensu uczestnictwa w przetargu, którego warunki zostały w taki sposób
ukształtowane, że pozostawiają zamawiającemu otwarte terminy - zatem znacząco wpływają
na konkurencję, jako takie naruszają postanowienia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Akceptacja
winna być udzielona w terminie nie przekraczającym 2 tygodni od daty przedstawienia przez
wykonawcę kompletnego wniosku.
Zarzut II. 7. Uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wszelkich płatności, a nie
jedynie kwoty będącej wartością kwoty zabezpieczenia, na rzecz wykonawcy w przypadku
braku ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy- § 10
ust. 9 projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje SIWZ obejmowały: dokonanie
zmiany zapisu § 10 ust. 9 zdanie 2 projektu umowy - określając możliwość wstrzymania
płatności na rzecz wykonawcy sumy będącej wartością kwoty zabezpieczenia w przypadku
braku ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
39
Uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wszelkich płatności, a nie jedynie kwoty
będącej wartością kwoty zabezpieczenia, na rzecz wykonawcy w przypadku braku
ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy uznał bowiem
odwołujący za sprzeczne z zasadami K.c., w tym z naturą zobowiązania wzajemnego.
Stanowisko zamawiającego: Zgodnie z art. 148 uPzp wybór form zabezpieczenia w
ramach ust. 1 tego artykułu należy do wykonawcy. W sytuacji, gdy z różnych przyczyn
(zasadniczo losowych) zamawiający utraci zabezpieczenie wniesione w szczególności w
formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (np. na skutek upadłości gwaranta), na
zamawiającego nie przechodzi prawo wykonawcy do zadecydowania w jakiej formie chce on
dokonać zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Sytuacja, w której wykonawca nie
dokonuje ustanowienia wymaganego prawem zabezpieczenia, jest naruszeniem jednego z
jego podstawowych obowiązków umownych, co może skutkować odstąpieniem od umowy
przez zamawiającego z winy wykonawcy. Wstrzymanie się ze spełnianiem dalszych
świadczeń na rzecz wykonawcy daje więc wykonawcy czas na podjęcie decyzji co do formy
zabezpieczenia i samego jego ustanowienia, a jednocześnie stanowi zabezpieczenie oraz
formę zachęty ekonomicznej dla jak najszybszego jego ustanowienia. Zapis ten
jednocześnie nie narusza jakichkolwiek przepisów, w tym prawa cywilnego i pozostaje
dopuszczalnym na gruncie swobody umów - art. 139 ust. 1 uPzp w zw. z art. 353! K.c.
Ustanowienie zabezpieczenia w przewidzianej przez prawo formie pozbawia bowiem
zamawiającego prawa do zatrzymania płatności. Skoro obowiązkiem stron jest współpraca i
współdziałanie w zakresie realizacji umowy, to przystąpienie przez wykonawcę do
ustanowienia zabezpieczenia zwalnia zamawiającego z prawa powstrzymania się z
realizacją świadczenia.
Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za bezpodstawny i w całości przychyliła się do
argumentacji zamawiającego. Zapis § 10 ust. 9 zdanie 2 projektu umowy określający
możliwość wstrzymania na rzecz wykonawcy wszelkich płatności w przypadku braku
ustanowienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jest
poprawny i nie narusza przepisów ustawy Pzp. Tylko od wykonawcy zależy jak szybko
ustanowi przewidziane w SIWZ zabezpieczenie należytego wykonania umowy, co pozwoli na
odblokowanie płatności. Wstrzymanie się ze spełnianiem dalszych świadczeń na rzecz
wykonawcy daje takiemu wykonawcy czas na podjęcie decyzji co do formy zabezpieczenia i
samego jego ustanowienia, a jednocześnie stanowi zabezpieczenie oraz formę nacisku
ekonomicznego dla jak najszybszego jego ustanowienia w zgodności z przepisami ustawy
Pzp.
40
Zarzut II. 8. Uprawnienie zamawiającego do obciążenia wykonawcy kosztami i
wszelkimi stratami poniesionymi przez zamawiającego w przypadku roszczeń z tytułu zapłaty
za roboty budowlane przez podwykonawcę w stosunku do zamawiającego niezależnie od
wyniku postępowania - § 12 ust. 10 projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 12 ust.
10 odnośnego akapitu projektu umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że uprawnienie zamawiającego do obciążenia
wykonawcy kosztami i wszelkimi stratami poniesionymi przez zamawiającego w przypadku
roszczeń z tytułu zapłaty za roboty budowlane przez podwykonawcę w stosunku do
zamawiającego niezależnie od wyniku postępowania - § 12 ust. 10 projektu umowy
ewidentnie narusza zasady współżycia społecznego i nie wchodzi w zakres umowy o roboty
budowlane. Wykonawca nie może odpowiadać za działania podwykonawców w zakresie
kierowanych roszczeń do zamawiającego, a tym bardziej jeżeli będą one niezasadne.
Stanowisko zamawiającego: Na wstępie zamawiający zauważył, że realizacja
zamówienia publicznego przez wykonawcę przy pomocy podwykonawców jest jego
uprawnieniem, a nie obowiązkiem. Skoro zatem wykonawca realizuje umowę przy pomocy
podwykonawców to po stronie inwestora tworzy to szczególną, dodatkową odpowiedzialność
solidarną za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane unormowaną w art. 647 § 5 K.c.
Odpowiedzialność ta, stanowiąca przełamanie zasady skuteczności inter partes stosunków
zobowiązaniowych wynikających z umów, jest w doktrynie postrzegana jako rozwiązanie
bardzo rygorystyczne i łączy się z ryzykiem podwójnej zapłaty (na rzecz generalnego
wykonawcy i podwykonawcy). Wystąpienie z roszczeniem przez podwykonawcę
zaakceptowanego - oznacza brak wykonania przez generalnego wykonawcę jego
podstawowych obowiązków wynikających z umowy podwykonawczej polegających na
zapłacie wynagrodzenia podwykonawcy. W takiej sytuacji narażenie zamawiającego na
konieczność udziału w postępowaniu sądowym wiąże się jednocześnie z ponoszeniem z tym
związanych kosztów, w tym kosztów reprezentacji prawnej. Koszty te zamawiający musi
ponieść przy o podejmowaniu obrony w postępowaniu niezależnie od jej wyniku i w
oderwaniu od efektu postępowania. Koszty zwracane, nie odzwierciedlają w istocie
wydatkowanych a są ograniczane do minimalnych. W niniejszej sprawie, niezależnie od
wyniku postępowania koszty te na zasadach ogólnych (odpowiedzialność wykonawcy za
zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom - § 12 ust. 10 zd. 2 wzoru umowy oraz m.in. art.
141 uPzp oraz art. 139 ust. 1 uPzp w zw. z art. 471 i n. K.c.) ponosi wykonawca. Szkoda
również na zasadach ogólnych winna być pokryta z chwilą jej wyrządzenia. Zasadnym jest
więc, aby koszty te były pokryte niezwłocznie, czego realizacji służy kwestionowany przez
wykonawcę zapis wzoru umowy Zapis ten nie pozostaje w sprzeczności z żadnym
41
przepisem, stąd zarzut ten należy uznać za chybiony. Co więcej, wbrew twierdzeniom
odwołującego się, kwestie płatności podwykonawcom są uregulowane wprost w regulacji
Tytułu XVI K.c., tj. umowy o roboty budowlane.Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za niezasadny. Zamawiający będzie
uprawniony, a wręcz zobowiązany aby podjąć celową obronę przed skierowanymi do niego
roszczeniami podwykonawców, inaczej mógłby spotkać się dodatkowo z zarzutem ze strony
wykonawcy - złego prowadzenia procesu. W celu zabezpieczenia swoich należności ma
prawo zapisać we wzorze umowy zobowiązanie wykonawcy do zwrotu poniesionych strat i
kosztów z tytułu zaspokojenia należności podwykonawców w pełnej poniesionej wysokości.
Jak Izba wskazała wyżej, rzeczą wybranego wykonawcy jest zapobieżenie zgłaszania
roszczeń przez podwykonawców zamawiającemu. Postanowienie prowadzi jedynie do
wyrównania kosztów i wszelkich strat poniesionych przez zamawiającego z tego tytułu, co
jest wymaganiem zrozumiałym i słusznym – nie naruszającym wskazanych przez
odwołującego przepisów.
Zarzut II. 9. Zobowiązanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o szczegółowym
zapoznaniu się z robotami już wykonanymi przez poprzedniego wykonawcę i niezgłaszaniu
w zakresie tychże robót zastrzeżeń, pomimo, iż zgodnie z postanowieniami art. 647 K.c. za
przygotowanie inwestycji oraz dokumentację projektową odpowiada zamawiający - § 13 ust.
1 projektu umowy. Odwołujący uznał wymogi, jak chociażby konieczność oświadczenia
przez wykonawcę, iż szczegółowo zapoznał się przed podpisaniem umowy z robotami już
wykonanymi, w tym przeprowadził wizje lokalną na terenie budowy i nie zgłasza do tych
robót zastrzeżeń – za wątpliwe i niezasadne.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie kwestionowanej
części zapisu § 13 ust. 1 projektu umowy.
Stanowisko zamawiającego: Zamawiający podtrzymał stawiane wymaganie jako
zasadne. Wymóg zapoznania się z już wykonanymi robotami nie stanowi zrzeczenia się z
góry wszelkich roszczeń z tytułu takich wad, które ujawnią się w terminie późniejszym, a nie
były ujęte w wykazie wad i usterek, w protokole odbioru, inwentaryzacji dotychczas
wykonanych robót.
Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący nie kwestionował
zalecenia zapoznania się robotami już wykonanymi przez poprzedniego wykonawcę, ale
tylko wymóg, że “nie zgłasza do nich zastrzeżeń” na bieżąco, co nie oznacza, że w
42
przypadku ujawnienia wad ukrytych tych robót, byłby tej możliwości (zgłaszania wad) w
ogólności pozbawiony.
Zarzut II. 10. Uprawnienie zamawiającego do wydłużenia okresu gwarancji w
przypadku wykrycia wad i usterek w ostatnim roku obowiązywania gwarancji - § 13 ust. 2
projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji
zapisów § 13 ust. 1 projektu umowy poprzez zmianę zakresu udzielenia gwarancji na roboty
wykonane jedynie przez wykonawcę będącego stroną umowy oraz poprzez wykreślenie
zdania 4 niniejszego paragrafu. Wykreślenie zapisu § 13 ust. 2 projektu umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że wynikające z § 13 ust. 1 projektu umowy, -
uprawnienie zamawiającego do wydłużenia okresu gwarancji w przypadku wykrycia wad i
usterek w ostatnim roku obowiązywania gwarancji jest niezgodne z zasadami dotyczącymi
gwarancji określonymi w przepisach kodeksu cywilnego, w tym w szczególności art. 581 K.c.
Zaznaczał, iż przepisy Kodeksu cywilnego nie znają pojęcia usterki, a przewidują jedynie
pojęcie wady, na co zamawiający powinien zwrócić uwagę przy sporządzeniu projektu
umowy.
Stanowisko zamawiającego: Przepisy Kodeksu cywilnego dot. gwarancji mają
charakter dyspozytywny, działają jedynie w sytuacji, gdy strony inaczej się nie umówiły.
Zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny, typowym rozszerzeniem obowiązków
gwaranta jest wydłużenie terminu gwarancji w razie wykrycia wad i usterek co najmniej o
czas naprawy (cyt.): “Poza wskazanymi powyżej uprawnieniami gwarant może być
obciążany w dokumencie gwarancyjnym dalszymi obowiązkami, także analogicznymi do
uprawnień z tytułu rękojmi, np. można zastrzec prawo odstąpienia od umowy, prawo żądania
obniżenia ceny i inne. Zwykle rozszerzenie uprawnień kupującego polega na wydłużeniu jej
ponad przewidziany w przepisach okres gwarancji." (za: E. Gniewek, P. Machnikowski,
Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2013, komentarz do art. 577 k.c. Nb 13);
Stanowisko Izby: Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu. Przepisy art.
581 K.c. wprost przewidują przedłużenie terminu gwarancji o czas, w ciągu którego
uprawniony z gwarancji nie mógł z rzeczy korzystać i nie sprzeciwiają się umownemu
przedłużeniu terminu gwarancji. Stąd kwestionowany wymóg nie podlega wzruszeniu.
Stanowi uszczegółowienie ogólnej normy; ma charakter uboczny i jako taki w ogólności nie
wpływa na naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, ani innych wskazanych przez odwołującego
przepisów tej ustawy. Ponadto dotyczy wydłużenia gwarancji na elementy wadliwe, które
43
podlegają naprawie lub wymianie, a nie na całość obiektu. Zamawiający musi mieć pewność,
że wada została skutecznie usunięta.
Zarzut II. 11. Uprawnienie zamawiającego do wydłużenia okresu rękojmi w
przypadku wykrycia wad i usterek w ostatnim roku obowiązywania rękojmi, w tym
ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przewidzianej w §
10 ust. 3 lit. b umowy - § 13 ust. 4 lit. c projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 13 ust.
4.c projektu umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że uprawnienie zamawiającego do wydłużenia
okresu rękojmi w przypadku wykrycia wad i usterek w ostatnim roku obowiązywania rękojmi,
w tym ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości
przewidzianej w § 10 ust. 3 lit. b umowy - § 13 ust. 4.c projektu umowy jest niezgodne z
zasadami dotyczącymi rękojmi za wady określonymi w przepisach Kodeksu cywilnego,
albowiem przepisy te nie przewidują uprawnienia do przedłużenia okresu rękojmi za wady.
Tym samym żądanie ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy na tenże
okres jest nieuprawnione.
Stanowisko zamawiającego: Przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące rękojmi mają
charakter dyspozytywny, działają jedynie w sytuacji, gdy strony inaczej się nie umówiły.
Zgodnie z art. 558 § 1 K.c. (cyt.) “Strony mogą odpowiedzialność z tytułu rękojmi rozszerzyć,
ograniczyć lub wyłączyć.” Tym samym modyfikacja okresu obowiązywania rękojmi w razie
spełnienia przesłanek określonych we wzorze umowy jest ze wszech miar dopuszczalna a
zarzut pozbawiony oparcia w powołanych przepisach. Zgodnie z art. 151 ust. 3 uPzp
zabezpieczenie z tytułu rękojmi zwraca się w terminie 15 dni od upływu jej okresu. Jeśli
dojdzie do dopuszczalnego wydłużenia okresu rękojmi - również żądanie na ten okres
ustanowienia wynikającego z przepisów art. 147 i n. uPzp zabezpieczenia należytego
wykonania umowy jest konieczne i uzasadnione.
Stanowisko Izby: Z przyczyn podanych powyżej, przy uzasadnieniu stanowiska Izby
w odniesieniu do zarzutu II. 10. Izba uznała zarzut za bezpodstawny i nie podlegający
uwzględnieniu. Izba w tym względzie podzieliła stanowisko zamawiającego co do prawnej
dopuszczalności rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi. Skoro
doszłoby do dopuszczalnego wydłużenia rękojmi, wskutek stwierdzenia wad przed upływem
ustalonego terminu rękojmi - zabezpieczenie należytego wykonania umowy znajduje
uzasadnienie jako instrument wyegzekwowania usunięcia wady. Postanowienie nie narusza
art. 29 ust. 2 Pzp, ani innych wskazanych przepisów tej ustawy.
44

Zarzut II.12. Zbyt rygorystyczne narzucenie wykonawcy czasu na przystąpienie do
usuwania wad i usterek oraz ich usunięcia przy nieuwzględnieniu sytuacji niemożliwości
dokonania naprawy w określonym terminie z przyczyn niezależnych od wykonawcy - § 13
ust. 8 i 10 projektu umowy, a co za tym idzie ryzyko zastępczego usunięcia usterek i awarii
na koszt wykonawcy - § 13 ust. 14 projektu umowy, jak również obciążenie wykonawcy
odpowiedzialnością za awarie, co nie jest objęte jego odpowiedzialnością w ramach
gwarancji i rękojmi.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji zapisu
§ 13 ust. 8 poprzez wprowadzenie 14 - dniowego terminu usunięcia wad, a jeżeli w tym
terminie ze względów technicznych lub technologicznych nie będzie możliwe usunięcie wad
to zamawiający i wykonawca ustalą inny termin wykonania naprawy. Wykreślenie zapisu §
13 ust. 10 projektu umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że § 13 ust. 8 i 10 projektu umowy, są zbyt
rygorystyczne w odniesieniu do narzucenia wykonawcy czasu na przystąpienie do usuwania
wad i usterek oraz ich usunięcia przy nieuwzględnieniu sytuacji niemożliwości dokonania
naprawy w określonym terminie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a za tym idzie
ryzyko zastępczego usunięcia usterek i awarii na koszt wykonawcy, § 13 ust. 14 projektu
umowy oraz obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za awarie, co nie jest objęte jego
odpowiedzialnością w ramach udzielanej gwarancji i rękojmi. Wykonawca nie wykonuje
bowiem usług serwisowych.
Stanowisko zamawiającego: Zamawiający zaznaczał, że wbrew twierdzeniom
odwołującego - zgodnie z zapisem § 15 wzoru umowy zostały wykonawcy powierzone do
wykonania czynności serwisowe, co czyni niniejszy zarzut niezrozumiałym. Przewidziane we
wzorze umowy i wzorze karty gwarancyjnej czasy reakcji uwzględniają potrzeby
zamawiającego. Przede wszystkim w planowanym do dokończenia budynku znajdować się
będą skomplikowane urządzenia i sprzęt, które mogą ulec uszkodzeniu nawet w wypadku
niewielkiej awarii, np. sieci wodociągowej lub elektrycznej. Tym samym, celem ograniczenia
lub wyłączenia takich skutków, konieczna jest niezwłoczna reakcja zmierzająca do usunięcia
awarii lub ograniczenia jej zakresu i skutków. Awarię zamawiający zdefiniował w § 13 ust. 10
wzoru umowy – jako ujawnienie się usterki w wykonanych robotach lub zamontowanych
urządzeniach. W pomieszczeniach obiektu znajdować się będzie sprzęt i wyposażenie -
szybkie usunięcie usterki wywołujących awarie jest nieodzowne dla zapobieżenia szkodom.
Stanowisko Izby: Zarzut częściowo podlegał uwzględnieniu. Opis przedmiotu
zamówienia obejmuje roboty budowlane a nie administrowanie obiektem po jego
45
przekazaniu zamawiającemu. Awarie są do zasady cechą zdarzeń eksploatacyjnych. Mogą
wynikać z wad wykonawczych, ale nie muszą. Mogą równie dobrze być wynikiem błędów i
zaniedbań eksploatacyjnych. Stąd obarczenie wykonawcy obowiązkami usuwania wszelkich
awarii, a nie tylko ujawnionych wad byłoby bezzasadne. Postanowienie nie narusza jednak
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ustawy Pzp, gdyż dotyczy jedynie awarii
równoznacznej z ujawnieniem wady wykonawczej i brak jest podstaw do jego
wyeliminowania z zapisów projektu umowy.
Termin na usunięcie wad winien uwzględniać techniczne i technologiczne możliwości
ich wykonania w najkrótszym możliwym czasie i za wyjątkiem awarii z narażeniem na
szkodę, być wyznaczony w zależności od rodzaju stwierdzonej wady w granicach od 7 do
14 dni, co nie wyklucza terminów dłuższych jeżeli strony tak ustalą. Awarie, jako wady
stanowiące zagrożenie stratami winny być usuwane bezzwłocznie - w tym zakresie
wymagania zamawiającego nie są nadmierne i nie naruszają wskazanych przepisów ustawy
Pzp. Strony winny też brać pod uwagę warunki gwarancji i serwisu zamontowanego sprzętu i
urządzeń - zapewnianego przez producentów.
Zarzut II.13. Brak określenia terminu końcowego na przeprowadzenie czynności
odbiorowych przez inspektorów nadzoru jak i zamawiającego, a co za tym idzie możliwość
wydłużaniem się czynności odbiorowych i niewywiązania się przez wykonawcę z obowiązku
terminowego zakończenia przedmiotu umowy bez jego winy - § 14 ust. 1 i 8 projektu umowy.Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: określenie terminu
końcowego na przeprowadzenie czynności odbiorowych przez inspektora nadzoru jak i
zamawiającego w § 14 ust. 1 i 8 projektu umowy.W uzasadnieniu odwołujący podał, że brak określenia terminu końcowego na
przeprowadzenie czynności odbiorowych przez inspektorów nadzoru jak i zamawiającego, a
co za tym idzie możliwość wydłużaniem się czynności odbiorowych i niewywiązania się przez
wykonawcę z obowiązku terminowego zakończenia przedmiotu umowy bez jego winy- § 14
ust. 1 i 8 projektu umowy - narusza przepisy K.c., jest zbyt daleko idące i nieuzasadnione,
sprzeczne z naturą zobowiązania wzajemnego. Brak określenia terminu końcowego na
przeprowadzenie czynności odbiorowych przez inspektorów nadzoru jak i zamawiającego, a
za tym idzie możliwość wydłużania się czynności odbiorowych i niewywiązania się przez
wykonawcę z obowiązku terminowego zakończenia przedmiotu umowy bez jego winy- § 14
ust. 1 i 8 projektu umowy.
Stanowisko zamawiającego: Zamawiający podtrzymał postanowienia wzoru umowy
w tym zakresie Uzupełniająco wskazał, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora,
zgodnie z art. 647 K.c., jest odebranie wykonanych robót. Tym samym z chwilą dokonania
46
kompletnego w rozumieniu umowy zgłoszenia gotowości następuje wezwanie inwestora w
rozumieniu art. 455 K.c. do niezwłocznego dokonania odbioru. Tym samym zarzut, iż
zamawiający nie uwzględnił terminów wiążących zamawiającego dla zakończenia czynności
odbiorowych, uznał za całkowicie chybiony i nie uwzględniający specyfiki tego rodzaju
czynności. Odwołujący pominął nadto zapis § 5 wzoru umowy, określający termin wykonania
robót budowlanych i termin końcowy realizacji umowy – powiązany z uzyskaniem pozwolenia
na użytkowanie. Gotowość do odbioru uzasadnia wniosek o wydanie decyzji zezwolenia na
użytkowanie.
Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za zasadny. Zamawiający winien wprowadzić
do wzoru umowy oznaczenie okresu, w ciągu którego ma zakończyć czynności odbiorowe,
poczynając od terminu spełnienia przez wykonawcę wszelkich przesłanek, leżących po jego
stronie i odbiór ten warunkujących. Okoliczności wpływające na możliwość dochowania
terminu realizacji umowy są istotne z punktu widzenia postanowień SIWZ, zatem
kwestionowane postanowienia wzoru umowy pozostawiające zamawiającemu otwarty termin
na dokonanie odbioru inwestycji naruszyły art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, gdyż każdy
potencjalny wykonawca zamówienia przykłada dużą wagę do możliwości wywiązania się z
umowy w wyznaczonym terminie. Bez znaczenia w ocenie Izby pozostawały dwa odrębne
terminy ustalone w § 5 wzoru umowy, jako daty zakończenia robót 30.06.2013 r. i daty
zakończenia realizacji przedmiotu umowy do dnia 31.08.2013 r. wraz z pozwoleniem na
użytkowanie. Niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia zagrożone jest karami, a
niedotrzymanie terminów pośrednich według pierwszego harmonogramu robót uprawnia
zamawiającego od odstąpienia od umowy. Z tych względów konieczne było nakazanie zmian
w § 14 ust. 8 wzoru umowy, obligujących zamawiającego do zakończenia odbioru
końcowego w terminie nie przekraczającym 21 dni roboczych od dnia złożenia kompletnego
wniosku o gotowości do odbioru. Kwestionowane postanowienie wpływa bowiem negatywnie
na możliwość wywiązania się z terminów umownych przez wykonawcę, także w kontekście
postanowień art. 29 ust. 2 Pzp - niezawężania dostępu do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego realizacji. Zamawiający ma możliwość odstąpienia od odbioru obiektu,
gdyby zachodziła niemożność jego użytkowania zgodnie z przeznaczeniem, jak też spisania
usterek stwierdzonych przy odbiorze końcowym, w sytuacji gdy pozwalają one na
korzystanie z obiektu. Samo więc stwierdzenie usterek nie warunkuje odbioru. Zarzut. II.14. Zobowiązanie wykonawcy do zaproszenia zamawiającego celem
dokonania przeglądu gwarancyjnego obiektu pod rygorem zawieszenia biegu terminu
gwarancji i biegu terminu na nowo od dnia przeprowadzenia przeglądu gwarancyjnego - § 14
ust. 13 projektu umowy.
47
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 14 ust.
13 zdanie 5-7 projektu umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że zobowiązanie wykonawcy do zaproszenia
zamawiającego celem dokonania przeglądu gwarancyjnego obiektu pod rygorem
zawieszenia biegu terminu gwarancji i biegu terminu na nowo od daty przeprowadzenia
przeglądu gwarancyjnego - § 14 ust. 13 projektu umowy, powoduje ryzyko skutków braku
powyższego zaproszenia do dokonania przeglądu gwarancyjnego w postaci zawieszenia
biegu terminu gwarancji i biegu terminu na nowo od dnia przeprowadzenia przeglądu
gwarancyjnego stanowi, co stanowi rażące uprzywilejowanie zamawiającego. Warunek
takiego postępowania uznał za niczym nieuzasadniony i stanowiący zbyt daleko idące
rozszerzenie uprawnień z tytułu udzielanej zamawiającemu gwarancji.
Stanowisko zamawiającego: Odnosząc się do zobowiązania wykonawcy do
zaproszenia zamawiającego celem dokonania przeglądu gwarancyjnego zamawiający
podtrzymał dany wymóg. Na marginesie jedynie wskazał, że realizacja przez wykonawcę
swojego zobowiązania w terminie, implikuje brak powstania dla niego jakichkolwiek
ujemnych konsekwencji w sferze zapisów umownych. Wprowadzony wymóg ma charakter
dyscyplinujący i zabezpieczający uzasadnione interesy zamawiającego, który zapisami
umownymi w granicach swobody umów zabezpiecza na przyszłość realizację przez
wykonawcę obowiązku współdziałania w wykonaniu zobowiązania. Co za tym idzie, brak jest
podstaw do jakiegokolwiek twierdzenia o rażącym uprzywilejowaniu zamawiającego, chyba
że wykonawca już zakłada, że ze swoich obowiązków umownych wywiązać się nie zamierza.
Stanowisko Izby: Izba nie uwzględniła zarzutu. Także odrębne przepisy nakładają
na właścicieli nieruchomości obowiązki przeglądu obiektów budowlanych. Ponadto
zamawiający ma prawo oczekiwać, że wykonawca będzie współdziałał przy dokonaniu
przeglądów gwarancyjnych obiektów i infrastruktury towarzyszącej. Tylko od wykonawcy
zależy czy narazi się na konsekwencje przewidziane tym postanowieniem umowy.
Kwestionowane postanowienie nie narusza wskazanych przez odwołującego przepisów
ustawy Pzp tj. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ustawy Pzp.
Zarzut II.15. Zobowiązanie wykonawcy do nieodpłatnego dokonywania wszelkich
wymian eksploatacyjnych i czynności serwisowych jak również pielęgnacji terenu wokół
obiektu niemieszczących się w ramach przedmiotu zamówienia - § 15 projektu umowy.
Wnioskowane
przez
odwołującego
zmiany
obejmowały:
wykreślenie
tych
zobowiązań.
48
W uzasadnieniu odwołujący podał, że zobowiązanie wykonawcy do nieodpłatnego
dokonywania wszelkich wymian eksploatacyjnych i czynności serwisowych jak również
pielęgnacji terenu wokół obiektu - niemieszczących się w ramach przedmiotu zamówienia - §
15 projektu umowy i nie stanowiących również obowiązków wynikających z udzielonej
rękojmi i gwarancji, może być powierzone na odrębne zlecenie, które winno zostać
usankcjonowane odrębną umową. Wykonawca nie będzie prowadził bieżącej eksploatacji w
ramach udzielonej gwarancji i rękojmi. Przerzucanie obowiązków eksploatacyjnych na
wykonawcę po przejęciu obiektów przez inwestora nie mieści się w zakresie tegoż
zamówienia publicznego.
Stanowisko zamawiającego: Zarzut odwołującego uznał zamawiający za
niezrozumiały wobec treści § 6 ust. 2 umowy. Odwołujący, jeśli będzie składał ofertę, winien
w oparciu o sprzęt i urządzenia ujęte w dokumentacji projektowej, a także precyzyjnie
określone tam nasadzenia (projekt zagospodarowania terenu) wycenić koszty ich
konserwacji i serwisowania, a także wymian eksploatacyjnych niezbędnych części
eksploatacyjnych, i koszty te ująć w złożonej ofercie. Koszty takie są bardzo precyzyjnie
wyliczalne w oparciu choćby o karty materiałowe poszczególnych urządzeń i ich opisy
zawarte w dokumentacji projektowej. W ocenie zamawiającego zarzut odwołującego zmierza
do doprowadzenia do nieuprawnionej ingerencji w zakres przedmiotu zamówienia. Co
więcej, takie same obowiązki tego odwołującego w powołanej innej, a wykonywanej przez
niego umowie nie budziły wątpliwości i nie były absolutnie żadną przeszkodą w przystąpieniu
do realizacji umowy. Na rozprawie zamawiający kwestionowany wymóg podtrzymał.
Stanowisko Izby: Izba podzieliła stanowisko odwołującego, obowiązki nałożone na
wykonawcę postanowieniami § 15 projektu umowy wykraczają poza opis przedmiotu
zamówienia zawarty w SIWZ. Sprowadzałyby się do sprawowania funkcji zarządcy obiektu i
prowadzenia eksploatacji obiektu, nie mieszczące się w uprawnieniach zamawiającego
zarówno z rękojmi jak i z udzielonej gwarancji. Bezwzględnie tego typu wymagania
wymagają wyeliminowania, gdyż naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 31 ust. 1
ustawy Pzp. Nie mieszczą się w pojęciu zamówienia o roboty budowlane ustalonej w oparciu
o przepisy ustawy Prawo budowlane i nie są z takimi robotami ściśle związane. Nie wchodzą
też w opis przedmiotu zamówienia ustalony według klasyfikacji CPV. Zamówienie nie ma
charakteru mieszanego robót budowlanych i usług zarządzania budynkami i terenami.
Wykonawca robót budowlanych zobowiązany jest tylko do usuwania usterek i wad
wykonanych robót, a nie do wykonywania czynności eksploatacyjnych. Wykonawca na
urządzenia zamontowane w obiekcje przekazuje też karty gwarancyjne producentów ze
wskazaniem punktów serwisowych. Zapewnienie bieżącej eksploatacji obiektu, w tym
49
pielęgnacji zieleni należy do jego właściciela. Postanowienie narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz art. 31 ustawy Pzp.
Zarzut. II. 16. wprowadzenie zbyt wysokich wartości kar umownych, wprowadzenie
kar umownych niemających charakteru odszkodowawczego, jak również wprowadzenie
zapisu o naliczeniu kar umownych w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w §
6 ust. 1 umowy w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn od
niego niezależnych - § 16 ust. 1 lit. a-c projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie zmiany zapisu §
16 ust. 1a-c wzoru umowy poprzez zmniejszenie wysokości kar umownych. Dokonanie
zmiany zapisu § 16 ust. 1 lit. d wzoru umowy wprowadzające zapis o naliczeniu kar
umownych w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy w
przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po
stronie wykonawcy. Wykreślenie zapisu § 16 ust. 1 lit. e. projektu umowy.W uzasadnieniu odwołujący podał, że wprowadzenie zbyt wysokich wartości kar
umownych nieadekwatnych do możliwości poniesienia szkody przez zamawiającego,
wprowadzenie kar umownych m.in. za brak identyfikatorów, stoi w sprzeczności z
charakterem odszkodowawczym kar umownych, jak również wprowadzenie zapisu o
naliczeniu kar umownych w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1
umowy w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn od niego
niezależnych, co stanowi rażące uprzywilejowanie zamawiającego i możliwość naliczenia kar
umownych wykonawcy za odstąpienie zamawiającego od umowy niezależnie od winy
wykonawcy.
Stanowisko zamawiającego: Zarzut zbyt wysokich wartości kar umownych uznał
zamawiający za niezrozumiały z następujących względów.
Po pierwsze, na dzień zawarcia umowy nie sposób przewidzieć, czy zaistnieją
przesłanki do naliczenia i jaka będzie ich wysokość. Po wtóre w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2012 r. KIO 1157/12 Izba wskazała, iż “instytucja kar
umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi
przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem samej racjonalności
oraz wysokości i przesłanek zastosowania następuje bowiem na etapie realizacji umowy i
stosowania jej postanowień. Wówczas może dojść do naruszenia art. 5 ustawy Kodeks
cywilny w przypadku nadużycia przez zamawiającego tego prawa. Wówczas zaistniałe
okoliczności faktyczne przy zastosowaniu instytucji uregulowanych w art. 5 ustawy Kodeks
cywilny (nadużycie prawa podmiotowego) i art. 484 § 2 ustawy Kodeks cywilny (miarkowanie
wysokości kary umownej) będą stanowiły podstawy normatywne kontroli działań
50
zamawiającego. Kontrola ta następuje wobec czynności związanych z realizacją umowy, a
nie jej projektu związanego z ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego. Aby
mogło dojść do oceny tej instytucji musi nastąpić jej zastosowanie. Wszelkie hipotezy i
domniemania Odwołującego, jak również dokonane symulacje w tym zakresie nie mogą
prowadzić do uwzględnienia zarzutów i do wyeliminowania tej instytucji z projektu umowy lub
jej ,,miarkowania". Miarkowanie naliczonych kar umownych jest realizowane przez sąd
powszechny w ramach procesu cywilnego i jest wynikiem zastosowanie tej instytucji w
związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na tym etapie, tj.
przed podpisaniem umowy nie sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy kary
umowne mają charakter rażąco wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 ustawy Kodeks
cywilny kary umownej w ogóle, i jaka będzie jej ewentualna wysokość" (tak też: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2012 r. KIO 360/12; Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 maja 2012 r. KIO 974/12). Po wtóre, zgodnie z uchwałą składu
siedmiu sędziów Sądu Najwyższego (zasada prawna) z dnia 6 listopada 2003 r. z dnia 6
listopada 2003 roku, sygn. III CZP 61/2003 (OSNC 2004/5 poz. 69), w której Sąd Najwyższy
przyjął, iż (cyt.): “zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że
wierzyciel nie poniósł szkody", co w sposób jednoznaczny podważa prezentowane przez
odwołującego stanowisko o odszkodowawczym charakterze kar umownych. Co więcej,
instytucja kar wprowadzona do Kodeksu cywilnego w art. 483-484 K.c. może mieć charakter
nie tylko odszkodowawczy, ale też kary cywilnej mającej na celu przeciwdziałanie
szczególnie patologicznym i sprzecznym z treścią umowy działaniom drugiej jej strony. W
analizowanym przypadku obecność osób postronnych na terenie budowy, której generalni
wykonawcy nagminnie nie eliminują, prowadzi po pierwsze do znacznego wzrostu ryzyk
wystąpienia wypadków, niezależnie kradzieży i aktów wandalizmu, co nie wpływa też
dodatnio na tempo i jakość robót. Powyższy wymóg eliminuje również nagminną praktykę
zatrudniania, wbrew dyspozycji art. 647 K.c., podwykonawców niezaakceptowanych przez
zamawiającego, za których wynagrodzenie niewykluczone, że zamawiający będzie
odpowiadał w zgodzie z linią orzecznictwa Sądu Najwyższego (tak: wyrok Sądu
Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 3 października 2008 r., sygn. akt I CSK 123/2008,
LexPolonica nr 1951714; Uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba
Cywilna z dnia 29 kwietnia 2008 r., sygn. akt III CZP 6/2008, LexPofonica nr 1899852).
Wprowadzenie limitu kar umownych pozbawia zamawiającego w razie osiągnięcia ich limitu
skutecznego mechanizmu dyscyplinowania wykonawcy, eliminując tym samym możliwość
stosowania narzędzi pozwalających zamawiającemu na doprowadzenie do realizacji
zamówienia zgodnie z treścią SIWZ, wzoru umowy i dokumentacji projektowej.
51
Stanowisko Izby: Zarzut nie znalazł potwierdzenia. Izba nie widzi podstaw do
ingerencji w postanowienia wzoru umowy w odniesieniu do kar umownych, które z natury
rzeczy mieszczą się w dyspozycji swobody kontraktowej stron. Wykonawca ocenia, czy ze
względu na całokształt warunków zamówienia, ryzyko niewywiązania się z warunków
kontraktu zachodzi, jakie jest jego prawdopodobieństwo i koszt. Może je też skalkulować w
cenie oferty. Warunki w tym zakresie są identyczne dla wykonawców ubiegających się o
zamówienie. Nadmiernie wysokie kary znajdują odzwierciedlenie w cenach składanych ofert,
co nie jest korzystne dla zamawiającego. Kara umowna w wysokości 10% wartości
wynagrodzenia określonego w umowie za odstąpienie od umowy jest powszechnie
stosowana i nie może uchodzić za nadmiernie wygórowaną. Odwołujący nie wykazał
naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp. Doprecyzowania wymaga jedynie treść
zapisu § 16 ust. 1 lit. d wzoru umowy i zastąpienia inną dyspozycją “w przypadku
odstąpienia przez zamawiającego od umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie
wykonawcy,” w miejsce “z przyczyn od niego niezależnych,” - tj. niezależnych od
zamawiającego.
Zarzut II. 17. Przyznanie jednostronnego uprawnienia zamawiającemu do
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego bez tożsamego uprawnienia dla wykonawcy-
§ 16 ust. 3 projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje wzoru umowy obejmowały:
dokonanie zmiany zapisu § 16 ust. 3 projektu umowy poprzez przyznanie obu stronom
umowy uprawnienia do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że przyznanie jednostronnego uprawnienia
zamawiającemu do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego - § 16 ust. 3 projektu
umowy - stanowi rażące uprzywilejowanie zamawiającego.
Stanowisko zamawiającego: Odnosząc się do zarzutu zastrzeżenia uprawnienia do
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego zamawiający wskazał, że w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/11, Izba orzekła że: “To w gestii
zamawiającego jest stanowienie specyfikacji, a w tym - zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp -
istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w
sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo wzoru umowy, jeżeli
zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. W przypadku, gdy zdaniem zamawiającego ustanowione
kary umowne nie dadzą zamawiającemu zadowalającej rekompensaty szkody, zamawiający
może wpisać do treści dokumentu zgodnego z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp postanowienie o
możliwości żądania odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary jest
52
dopuszczalne, jeżeli strony tak postanowiły. Wiąże się to oczywiście z innym ryzykiem
wykonawcy, które to ryzyko wykonawca musi uwzględnić wyceniając ofertę. Jednak
zawarcie takiego postanowienia nie może być uznane za działanie bezprawne, a także
ograniczenie wysokości odpowiedzialności np. do kwoty wartości zamówienia nie jest
zakazane przepisami prawa". Zamawiający popiera to stanowisko w całej rozciągłości, stąd
zarzut ten nie może zasługiwać na uwzględnienie. Uzupełniająco wskazał, że na zasadzie
art. 353 K.c. strony mogą uregulować wiążący je stosunek prawny w sposób dowolny, o ile
nie jest to sprzeczne z przepisami ustawy lub naturą tego stosunku. W odwołaniu odwołujący
nie wskazuje jakichkolwiek, choćby potencjalnych, naruszeń przepisów prawa przez
kwestionowany zapis wzoru umowy, stąd zamawiający nie jest się w stanie do tego zarzutu
merytorycznie odnieść ponad ww. wskazane okoliczności.
Stanowisko Izby: Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego. Mimo, że uprawnienia
stron nie zostały w tym przypadku ustalone symetrycznie. Jednakże pozbawienie
wykonawcy prawa do dochodzenia odszkodowania przewyższającego kary umowne nie
należy do essentialia negotii umowy. Ma znaczenie uboczne i jako takie nie może być
kwalifikowane za naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 a w szczególności art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez znaczący wpływ na zachowanie konkurencji. Wykonawca wszelkie ryzyka z
tego tytułu może ująć w cenie oferty.
Zarzut II. 18. Braku zapisu dotyczącego limitu kar umownych.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wprowadzenie w § 16 limitu
kar umownych w wysokości 10% wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1 umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że brak zapisu dotyczącego limitu kar umownych,
umożliwia nieuprawnione i nieograniczone naliczanie kar wykonawcy.
Stanowisko zamawiającego: zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną
powyżej w pkt II. 16 i II. 17. uzasadnienia wyroku.
Stanowisko Izby: Izba wyrażą takie samo stanowisko jak do zarzutów powyżej
odnoszących się do kar umownych w punk II. 16 i II. 17 niniejszego uzasadnienia wyroku.
Zarzut II. 19. Określenie zbyt długiego terminu na odstąpienie przez wykonawcę od
umowy w przypadku opóźnienia się zamawiającego z wypłatą należnego i wymagalnego
wynagrodzenia wykonawcy - § 17 ust. 1.1.b umowy.
Wnioskowane przez odwołującego modyfikacje obejmowały: dokonanie zmiany
zapisu § 17 ust. 1.1.b projektu umowy poprzez skrócenie terminu opóźnienia do 21 dni.
53

W uzasadnieniu odwołujący podał, że określenie zbyt długiego terminu na
odstąpienie przez wykonawcę od umowy w przypadku opóźnienia się zamawiającego z
wypłatą należnego i wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy - § 17 ust. 1.1.b umowy,
czego konsekwencją będzie narażenie go na straty spowodowane zarówno brakiem
wynagrodzenia już wymagalnego, jak również na straty spowodowane poniesieniem kosztów
dalszych prac i ryzykiem dalszego nieotrzymania wynagrodzenia. Zadawalającym terminem
byłoby 30 dni na odstąpienie od umowy, bo 30 dni przypada na termin płatności.
Stanowisko zamawiającego: Zamawiający wyjaśniał, że jako jednostka finansującą
zamówienie ze środków publicznych nie może udzielić zamówienia, gdy nie ma
zagwarantowanego finansowania na jego realizację, a także nie może dokonywać płatności
zobowiązań wymagalnych z przekroczeniem terminu ich płatności, co wynika z ustawy z dnia
17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
(Dz. U. z 2005 roku Nr 14, poz. 114 z późn. zm.) - (art. 16 ust. 1 ww. ustawy). Zgodnie z art.
492 K.c. strony mogą uregulować umowne prawo odstąpienia na zasadach ogólnych
swobody umów. Przyznanie tego uprawnienia wykonawcy jest polepszeniem, a nie
pogorszeniem sytuacji prawnej wykonawcy, gdyż w przeciwnym wypadku wykonawca byłby
zobowiązany zgodnie z treścią art. 491 K.c. wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni
dodatkowy termin, po bezskutecznym przekroczeniu którego wykonawca byłby dopiero
upoważniony do złożenia prawnokształtującego oświadczenia o odstąpieniu od umowy.
Zamawiający podnosił, że jeżeli opóźni się z zapłatą - wykonawcy przysługują odsetki.
Zwrócił też uwagę na postanowienia omawiane wcześniej, np. wstrzymanie płatności przy
roszczeniach zgłaszanych przez podwykonawców. Wówczas wykonawca mógłby wywodzić
swoje uprawnienie do odstąpienia od umowy, bo wynagrodzenia cały czas byłoby należne i
wymagalne jako płatność.
Stanowisko Izby: Decyzja od odstąpieniu od umowy ma charakter niosący poważne
skutki dla obu stron. Dlatego też Izba nie widzi naruszenia wskazanych przepisów ustawy
Pzp w uprawnieniu do odstąpienia od umowy przez wykonawcę przy zaleganiu przez
zamawiającego z płatnościami powyżej 60 dni, przy uwzględnieniu należnych odsetek za
zwłokę. Należało też mieć na względzie prawo wstrzymania płatności przy zgłoszeniu
roszczeń przez podwykonawców, na co zwracał uwagę zamawiający. Ustalony natomiast 30
dniowy terminu płatności faktur nie odbiega przepisów obowiązujących w tym zakresie.
Zarzut II. 20. Uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od umowy bez
jakiegokolwiek wcześniejszego wezwania w przypadku opóźnienia się przez wykonawcę 1
54
miesiąc w stosunku do terminów pośrednich wskazanych w pierwszym harmonogramie
rzeczowo-finansowym - § 17 ust. 1.2. umowy.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: wykreślenie zapisu § 17 ust.
1.2 lit. g wzoru umowy.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od
umowy bez jakiegokolwiek wcześniejszego wezwania w przypadku opóźnienia się przez
wykonawcę 1 miesiąc w stosunku do terminów pośrednich wskazanych w pierwszym
harmonogramie rzeczowo-finansowym - § 17 ust. 1.2. umowy – stoją w sprzeczności z
treścią art. 635 K.c. jak i samych postanowień umowy. Zamawiający przewidział bowiem w
umowie możliwość zmiany terminów pośrednich wskazanych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym.
Nieuprawnionym
byłoby
obciążenie
wykonawcy
konsekwencjami
niedochowania pierwotnego terminu pośredniego np. z przyczyn od niego niezależnych.
Stanowisko takie można również poprzeć glosą Marcina Łemkowskiego (rejent 2006/1 str.
136) do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2004r. (IV CK 172/03) teza nr 4, w której
czytamy: “Artykuł 635 k.c. ma na celu jedynie ochronę takiego zamawiającego, któremu
szczególnie zależy na terminowym wykonaniu umowy i szybkim zaspokojeniu własnego
interesu, choćby przez innego dłużnika. Nie zmienia on jednak ogólnej reguły
odpowiedzialności tylko za działania zawinione, jak również nie daje podstaw do odstąpienia
od umowy takiemu wierzycielowi, który ociąga się z odstąpieniem od niej aż do nadejścia
terminu spełnienia świadczenia, gdyż najwidoczniej nie zależy mu na terminowym uzyskaniu
świadczenia, a zatem przed odstąpieniem od umowy musi wyczerpać wymogi art. 491 § 1
k.c.”
Stanowisko zamawiającego: Ponad wcześniej podaną argumentację zamawiający
wskazywał, iż do umownego prawa odstąpienia, o którym mowa w art. 492 K.c., nie ma
zastosowania art. 635 K.c., który stanowi normatywną podstawę do odstąpienia od umowy.
Co więcej, wbrew stanowisku odwołującego się, zapisy te nie są wzajemnie sprzeczne.
Zgodnie z regułami wykładni należy je rozumieć w ten sposób, że terminy pośrednie
wskazane w pierwszym harmonogramie w wyniku zmiany nie mogą być przesunięte o termin
dłuższy niż 1 miesiąc, a każde jego przesunięcie skutkuje zwiększeniem ryzyka
niewykonania umowy w sposób uprawniający zamawiającego do odstąpienia od umowy.
Przystępując do przetargu i podpisując umowę, wykonawca winien być przygotowany do
należytego wykonania obowiązków, których treść jest mu znana zasadniczo już od dnia
ogłoszenia o przetargu. Tym samym zarzut wskazany przez odwołującego jakoby przez
kwestionowany zapis wzoru umowy zamawiający naruszył przepisy - uznał za chybiony.
Wyjaśniał jednocześnie, że akceptuje sytuację, gdy na podstawie zatwierdzonych przez
niego zmian w harmonogramie rzeczowo finansowym zakładany w pierwotnym
55
harmonogramie termin realizacji umowy w odniesieniu do terminów pośrednich nie będzie
późniejszy niż miesiąc. Wymagania w tym zakresie zamawiający tłumaczył potrzebami
związanymi ze sposobem finansowania tej inwestycji.
Stanowisko Izby: Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że przed odstąpieniem
od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie musi on wyczerpać wymogu z art.
491 § 1 K.c. i udzielać wykonawcy dodatkowego terminu na wykonanie zamówienia,
albowiem kwestionowane postanowienie znajduje uzasadnienie w treści art. 492 K.c.
stanowiącego, że jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało
zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle zastrzeżonym, strona
uprawniona w razie zwłoki kontrahenta może od umowy odstąpić bez wyznaczania terminu
dodatkowego – czego odwołujący zdaje się nie dostrzegać. Postanowienie nie narusza
wskazanych przepisów ustawy Pzp. Pozwala zamawiającemu reagować w odniesieniu do
zakładanego harmonogramem postępu robót w taki sposób, aby zachować kontrolę nad
dochowaniem terminu ich zakończenia, co pozostaje istotne także z punktu widzenia źródeł
finansowania umowy i warunków jego pozyskania. Zarzut nie znalazł potwierdzenia.
Zarzut II. 21. Uzależnienie zmiany terminu realizacji umowy wyłącznie od błędów
projektowych oraz siły wyższej - § 18 ust. 2 lit .e projektu umowy.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji
zapisów § 18 ust. 2 lit. e wzoru umowy przez określenie możliwości zmiany wynagrodzenia z
przyczyn w nim określonych.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że uzależnienie zmiany terminu realizacji umowy
jedynie od błędów projektowych oraz siły wyższej - § 18 ust. 2 lit. e projektu umowy, a co za
tym idzie brak możliwości przesunięcia terminu z innych przyczyn niezależnych od
wykonawcy. Zamawiający nie przewidział również możliwości zmiany wynagrodzenia
wynikającej z powyższych okoliczności.
Stanowisko zamawiającego: Wbrew prezentowanemu w piśmie stanowisku
odwołującego, żaden przepis prawa, w szczególności art. 144 uPzp, nie wskazuje na
konkretny katalog pozwalający na zmianę terminu realizacji umowy skutkujący zmianą,
umowy. Zamawiający jest zobligowany do przewidzenia we wzorze umowy lub SIWZ
okoliczności umożliwiających dokonanie zmian istotnych we wzorze umowy a termin jej
wykonania jest niewątpliwie elementem istotnym wpływającym na cenę pozostawiając
zamawiającemu kryteria ich określenia w SIWZ i umowie. Stanowisko to potwierdza wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2012 r., KIO 229/12 (też: KIO “Zmiana
niektórych warunków, na których zamówienie zostało udzielone, jest dopuszczalna ”ze
56
szczególnych powodów" jedynie wówczas, gdy zamawiający wprost przewidział taką
możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu oraz określił warunki takiej modyfikacji. Jako warunek
konieczny modyfikacji uznaje się przy tym nie tylko określenie okoliczności, z których zmiana
wynika, ale też opis przewidywanej zmiany i jej dopuszczalny zakres". Zamawiający
podnosił, iż realizuje projekt w ramach dofinansowania UE. Przedłużenie robót do końca
2013 roku, a tym samym przedłużenie wydatkowania środków na rok 2014 oznacza co
najmniej częściową utratę tego finansowania. Tym samym, zamawiający zainteresowany jest
złożeniem ofert przez podmioty prezentujące taką kulturę organizacyjną, czy zasoby, by
zagwarantować realizację zamówienia w określonych przez zamawiającego terminach.
Na marginesie wskazał, iż przy przedmiotowej realizacji nie występują typowe ryzyka
budowlane związane z warunkami pogodowymi. Jak już wielokrotnie wspominano, prace
wykonywane będą w obiekcie zamkniętym i ogrzewanym, a tym samym deszcz, czy też
mrozy nie wpłyną ujemnie na możliwość realizacji robót. Prace będą wykonywane w sezonie
wiosenno - letnim, gdy te ryzyka również w naszej strefie klimatycznej nie występują.
Wynagrodzenie jako mające charakter ryczałtowy nie podlega zmianom. Nie wyklucza
zaistnienia sytuacji, gdzie zastosowanie mogłyby znaleźć przepisy art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp o
zamówieniach dodatkowych.
Stanowisko Izby: Izba podzieliła stanowisko odwołującego jedynie częściowo w
zakresie podstaw do zmiany terminu realizacji umowy, z uwagi na takie przeszkody w
prowadzeniu robót jak znaleziska archeologiczne, niezinwentaryzowane obiekty i
ekstremalne warunki pogodowe (deszcze nawalne, które mogą wystąpić w okresie wiosenno
letnim) a nie tylko ogłoszone klęski żywiołowe czy okoliczności siły wyższej,
uniemożliwiające prowadzenie robót, omówione również powyżej. Izba nie dostrzega
bezpośredniego związku z żądaniem, aby w takiej sytuacji przewidzieć w omawianej
umowie możliwość zmiany wynagrodzenia wynikającego z tych okoliczności. Rzeczą
wykonawcy jest też okresowe zagospodarowanie potencjału przy innych pracach przez
przesunięcie środków osobowych i rzeczowych, w sytuacji przestoju w robotach na
określonym odcinku. Przy ujawnieniu istotnych błędów projektowych zmiana terminu
wykonania umowy została przez zamawiającego przewidziana w § 5 wzoru umowy. Przepis
art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp daje możliwość udzielania zamówień dodatkowych na roboty,
których wcześniej nie można był przewidzieć, jednakże przy ścisłym wypełnieniu wszystkich
łącznych przesłanek objętych dyspozycją wymienionej normy.
Zarzut II. 22. braku regulacji dotyczącej wykonywania robót dodatkowych i
zamiennych nieprzewidzianych w dostarczonej przez zamawiającego dokumentacji.
57
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji § 18
wzoru umowy poprzez wprowadzenie regulacji dotyczącej wykonywania robót dodatkowych i
zamiennych.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że brak regulacji dotyczącej wykonywania robót
dodatkowych i zamiennych nieprzewidzianych w dostarczonej przez zamawiającego
dokumentacji powoduje nieuprawnione obarczenie wykonawcy odpowiedzialnością za
wykonanie wszelkich robót dotyczących przedmiotowej inwestycji.
Stanowisko zamawiającego: Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie
jest zobligowany do dokonywania jakiejkolwiek inkorporacji zapisu ustawowego o robotach
dodatkowych do wzoru umowy, co czyni zarzut niezrozumiałym. Ustawodawca przewidział
roboty dodatkowe w art. 67 ust. 5 uPzp jako jedną z przesłanek udzielenia zamówienia z
wolnej ręki.
Zamawiający nie dopuszcza realizacji jakichkolwiek robót zamiennych. Roboty
zamienne oznaczają zmianę przedmiotu umowy realizowanej w ramach zamówienia
publicznego, która to zmiana jako sprzeczna z ustawą, w szczególności z art. 7 oraz 29 i n.
uPzp, jest całkowicie niedopuszczalną. Na rozprawie zamawiający dodał, że w przypadku
ujawnienia istotnych luk i błędów projektowych, może to implikować podstawy do zlecenia
robót dodatkowych, czego nie można wpisywać z góry w postanowienia niniejszej umowy,
wystarczy ogólne odesłanie do stosowania w zakresie nieuregulowanym umową przepisów
Pzp.
Stanowisko Izby: zamawiający w art. 19 wzoru umowy umieścił klauzulę, że w
zakresie nieuregulowanym w umowie zastosowanie mają przepisy ustawy Pzp, K.c. oraz
prawa budowlanego. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego. Okoliczność, że w
umowie wprost brak regulacji w odniesieniu do robót dodatkowych i zamiennych nie
oznacza, że jeżeli niemożliwa do przewidzenia przy zawarciu umowy konieczność
wykonania robót dodatkowych i zamiennych pojawi się na etapie realizacji budowy,
wynikająca chociażby z błędów i pominięć w dokumentacji projektowej, lub
nieuwzględnionych w tej dokumentacji np. w podkładach geodezyjnych, przeszkód
terenowych (bez względu na zawinienie projektanta), to zamawiający z tej możliwości w
zasadzie będzie zmuszony skorzystać. Z wymienionych względów, mogą zachodzić
podstawy do udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp na
podstawie odrębnej umowy. Za podstawy rozliczeń według odrębnej umowy strony mogłyby
przyjąć: niewiążący wykonawców a udostępniony przedmiar robót i kosztorys inwestorski
oraz tabelę elementów scalonych, dla wyliczenia ewentualnych różnic cenowych, które
mogłyby także skutkować na korzyść zamawiającego, gdyby zmiany prowadziły do obniżenia
58
kosztów i zmniejszenia zakresu rzeczowego robót. Nie zachodzi naruszenie postanowień art.
29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 31 ustawy Pzp.
Zarzut II. 23. Wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia wymogu
zaproponowania w ofercie jako załącznika do formularza oferty innych odpowiedników
rynkowych materiałów w stosunku do dobranych przez projektanta materiałów konkretnych
producentów, które zamawiający traktuje zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, jako określenie
parametrów przedmiotu zamówienia za pomocą podania standardu- rozdział II pkt. 5 SIWZ.
Wnioskowane przez odwołującego zmiany obejmowały: dokonanie modyfikacji
rozdziału II pkt. 5 SIWZ poprzez wykreślenie zapisu: “(zaproponowania w ofercie jako
załącznik do formularza ofertowego)”.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że wprowadzenie do opisu przedmiotu
zamówienia w rozdziale II pkt. 5 SIWZ wymogu zaproponowania w ofercie jako załącznika
do formularza oferty innych odpowiedników rynkowych materiałów w stosunku do dobranych
przez projektanta materiałów konkretnych producentów, które zamawiający traktuje zgodnie
z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, jako określenie parametrów przedmiotu zamówienia za pomocą
podania standardu, stanowi niezrozumiałe dla wykonawcy wymaganie - na jakiej podstawie
zamawiający żąda podania przez wykonawcę wszystkich odpowiedników materiałów w
stosunku do dobranych przez projektanta materiałów konkretnych producentów, podanych
przez niego jako określenie ich parametrów, bowiem spełnianie parametrów oferowanych
przez wykonawcę materiałów nie stanowi ich zamiennika.
Stanowisko zamawiającego: Zamawiający wyjaśniał, że żąda w ofercie na
podstawie art. 30 ust. 5 uPzp wykazania, iż proponowane przez wykonawcę rozwiązania są
równoważne w stosunku do rozwiązań opisanych w dokumentacji projektowej spełniają
opisane tam kryteria, jeśli dokumentacja projektowa posługuje się określeniem własnym
danego materiału lub urządzenia (obligatoryjnie z dopiskiem “lub równoważne") należy
odczytywać to jako określenie parametrów lub standardów jakościowych. Tym, samym, gdy
w stosunku do takich elementów wykonawca proponuje rozwiązania równoważne kontrola ze
strony zamawiającego spełniania kryteriów równoważności jest szczególnie utrudniona.
Dlatego też już na etapie złożenia oferty zamawiający wymaga wykazania spełniania
kryterium równoważności przez proponowane przez wykonawcę rozwiązania. Nie ulega
wątpliwości, że niniejsze zamówienie w świetle zapisów umownych ma być zrealizowane w
krótkim czasie determinowanym współfinasowaniem projektu ze środków Europejskiego
Funduszu Rozwoju Regionalnego. Powyższe wymaganie, jakkolwiek nie brane pod uwagę
przy ocenie ofert pozwoli na szybką realizacje przez zamawiającego obowiązków umownych
związanych z realizacją § 9 ust. 11 umowy skracając tym samym proces współdziałania obu
59
stron kontraktu. Ocena równoważności będzie mogła być realizowana przez zamawiającego
zaraz po przystąpieniu wykonawcy do prac bez oczekiwania na kontrolę następczą, co w
znaczny sposób przyczyni się do skrócenia czasu realizacji umowy. Na rozprawie
zamawiający wyjaśnił, że w wykazie materiałów do składanej oferty nie muszą być ujęte
wszystkie odpowiedniki rynkowe materiałów opisanych w SWiORB. Zamawiający dopuścił
równoważność tam, gdzie projektant posłużył się nazwą własną. Wymóg wyszczególnienia
materiałów nie jest sprzeczny z żadnym przepisem, a ponadto daje możliwość
wcześniejszego przystąpienia do weryfikacji materiałów.
Stanowisko Izby: Izba uznała zarzut za częściowo zasadny. Wskazanie przez
zamawiającego, że dokonany opis materiałowy traktuje jako standard, dowodzi, że
dopuszcza i inne materiały jakościowo równoważne. Jakkolwiek zrozumiałe jest stanowisko
zamawiającego żądania wykazu materiałowego, w tym materiałów równoważnych do
opisanych w dokumentacji, aby przyspieszyć procedurę ich dopuszczenia do zastosowania,
nie byłby jednak uzasadnione ażeby wykonawca w ofercie wskazywał całą gamę dostępnych
rynkowo materiałów tę równoważność zapewniających, z których może zastosować dowolny
przy realizacji robót. Zamawiający wymaga uprzedniej akceptacji proponowanych przez
wykonawcę materiałów. Z tych względów kwestionowany zapis wymaga jedynie
doprecyzowania rozumienia jego treści, że wykonawca może ująć w wykazie jeden z takich
materiałów równoważnych, lub też na etapie realizacji umowy zaproponować do oceny
zamawiającego inny materiał taką równoważność zapewniający.
W ocenie Izby, odwołujący w ogólności wykazał legitymację do korzystanie ze
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest bowiem wykonawcą
zainteresowanym złożeniem oferty. Potwierdzenie się stawianych zarzutów naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego skutkiem uchybienia przepisom art. 7, art. 29
ust. 1 i 2, art. 31 ustawy Pzp, mogłoby ograniczyć dostęp do ubiegania się o zamówienie, a
w następstwie prowadzić do spowodowania szkody majątkowej po stronie odwołującego.
Przechodząc do podjętego jak wyżej rozstrzygnięcia poszczególnych zarzutów
odwołania należało uwzględnić odnośne postanowienia art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp,
które stanowią, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przy tym
przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą
konkurencję. Z kolei przepis art. 31 ust. 1 Pzp ustanawia obowiązek zamawiającego
60
dokonania opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji
projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Krajowa Izba Odwoławcza ocenia czynności i zaniechania zamawiającego z punktu
widzenia obowiązujących przepisów ustanowionych w ustawie Prawo zamówień
publicznych. Należy też mieć na uwadze treść art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który przyznaje
wykonawcy legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej, jeżeli poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Cytowane brzmienie art. 179 ust. 1 Pzp nie pozostawia zatem wątpliwości, iż chodzi o
wykazanie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Spełnienie łączne
dyspozycji tej normy, stanowi przesłankę materialną legitymacji do wniesienia odwołania,
której brak skutkuje - jedynie z tej przyczyny - oddaleniem odwołania - bez poddawania
ocenie zgłaszanych zarzutów. Mimo, że ustawa Pzp w art. 14 stanowi, że do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej, to nie jest wystarczające zdaniem
Izby, aby wykonawca mógł wykazać naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia –
w drodze powołanie się na naruszenie przez zamawiającego samych przepisów Kodeksu
cywilnego przy ustalaniu warunków zamówienia. Aby odwołanie mogło zostać uwzględnione
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów, każdy z przedstawianych zarzutów faktycznych
w pierwszej kolejności musi wskazywać i dowodzić jaki przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych został naruszony, w jaki sposób i jakim działaniem lub zaniechaniem
zamawiającego. Wyłącznie po wykazaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp i ich możliwego istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 3 pkt 2
Pzp) dopuszczalna jest ingerencja Izby w postanowienia SIWZ. Odwołanie zaś w sprawie
nieuwzględnionych zarzutów przez zamawiającego, dotyczących postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym postanowień wzoru umowy, nie może być
traktowane jako rodzaj niedozwolonego (przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania
umów, określonej w art. 3531 K.c.) pozwu o ukształtowanie warunków umowy. Izba nie jest
też żadnym organem mediacyjnym, którego zadaniem byłoby doprowadzenie do pełnej
ekwiwalentności świadczeń, czy też całkowitej symetrii wzajemnych obowiązków i uprawnień
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, bowiem weryfikuje
jedynie czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca ustanowionego w
ustawie Pzp.
Odpowiednią regulację w odniesieniu do umowy o wykonanie zamówienia
publicznego zawiera art. 139 ust. 1 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp. Przy uwzględnieniu zasady
61
swobody zawierania umów, określonej w art. 3531 K.c., przy czym zawarcie umowy na
oznaczonych warunkach pozostawione jest decyzji stron.
Zdaniem Izby, należało również zważyć, iż postępowanie o zamówienie publiczne
ma doprowadzić do wybrania najkorzystniejszej oferty i podpisania umowy z wykonawcą,
gwarantującym jej należyte wykonanie przy uwzględnieniu zasad określonych w art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp, a także w zgodności z przepisami tej ustawy. Stąd nadużywanie praw
podmiotowych przez zamawiającego do ustalania warunków zamówienia nie służy realizacji
celów zakładanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych – otwartych na konkurencję.
Zniechęca wykonawców do uczestnictwa w takim postępowaniu, gdzie granice przedmiotu
zamówienia, które przyjdzie im realizować nie zostały w sposób przewidywalny określone, a
wykonawcę obarcza się nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. W warunkach
tak prowadzonego postępowania, każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikować
poszczególne ryzyka, co może doprowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert. Działania
zamawiającego winny mieć charakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SIWZ, jak i we wzorze umowy, powinien
zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także pozwalać na oszacowanie ceny
oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Sposób i zakres opisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane wyznacza art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, który bez
żadnych niedomówień stanowi, iż zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty
budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych.
Ustalona w umowie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna,
niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz ponoszonych przez
wykonawcę kosztów ich realizacji, w sytuacji gdy zakres świadczenia jest jednoznacznie
określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest prawidłowa i kompletna.
Bez względu w jakiej postaci zostanie określone wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy, ryczałtowej, czy też kosztorysowej, zawsze będzie ono odnosiło się do
przedmiotu zamówienia opisanego dokładnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz w dokumentacji projektowej. Zaś zakres świadczenia wykonawcy, zgodnie z art. 140
ust. 1 ustawy Pzp, winien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, pod
rygorem nieważności umowy w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawartego w SIWZ.
Odnosząc poczynione wyżej uwagi ogólne do skarżonych postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, Izba uznała, że zarzuty odwołania znalazły jedynie
częściowe potwierdzenie, głównie w zakresie pozostawienia zamawiającemu otwartych
62
terminów na wypełnienie obowiązków współdziałania z wykonawcą. Brak zakreślenia
wiążących zamawiającego terminów np. dopuszczenia proponowanych materiałów, czy
dokonania odbioru robót na zgłoszenie wykonawcy, mógłby skutkować opóźnieniami w
realizacji umowy, wiążącymi się z zapłatą kar i brakiem możliwości dotrzymania umownego
terminu wykonania umowy. Tak określone warunki zamówienia uzależniające możliwość
dotrzymania umownego terminu od niedookreślonych warunków koniecznego współdziałania
inwestora - zniechęcają wykonawców do składania ofert, zawężając tym samym w sposób
nieuprawniony konkurencję. Stwarzają obawy wykonawców, że wybrany w przetargu
wykonawca w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert, który z różnych względów może
mniej odpowiadać zamawiającemu - zostanie potraktowany z wykorzystaniem wszelkich
instrumentów umownych zastrzeżonych na rzecz zamawiającego – w tym pozostawionych
otwartych terminów na dokonanie nieodzownych czynności, rzutujących tym samym na
niemożliwość wywiązania się z kontraktu. Przy umowach o roboty budowlane, wyznaczenie
wynagrodzenia ryczałtowego nie może też być nadużywane do nadmiernego wyznaczania
obowiązków objęcia tą ceną wszystkiego, co zamawiający zechce zastrzec w umowie jako
obowiązki wykonawcy, a co nie jest jednoznacznie związane z tymi robotami, przy tym
bardzo nieprzewidywalne, jak np. obsługa znaleziska archeologicznego, czy żądanie aby
wbrew zakresowi zamówienia wykonawca robót budowlanych przez okres rękojmi i
gwarancji zajmował się czynnościami eksploatacyjnymi w odniesieniu do zrealizowanego i
przekazanego obiektu.
Postępowanie
dowodowe
wykazało
częściową
zasadność
czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia art. 353! K.c., w zw. z art. 487 K.c., art. 647 K.c., art.
651 K.c. oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 14, art. 139
ust. 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 Pzp, a w następstwie
naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, przy zachowaniu reguł uczciwej
konkurencji określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie na
każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów i jakiejkolwiek dyskryminacji
bezpośredniej lub pośredniej, a więc stwarzanie wykonawcom zdolnym do należytej
realizacji usługi równego dostępu do zamówienia. Niewątpliwie z uwagi brzmienie art. 29 ust.
1 ustawy Pzp, który podaje że opisu przedmiotu zamówienia należy dokonać za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - pozostawienie w tym zakresie
dowolności, czy niejednoznaczności stanowi naruszenie wskazań tej normy. Zamawiający
ma obowiązek uwzględnić i podać wszystkie informacje, mające wpływ na sporządzenie
63
oferty i skalkulowanie ceny. Jeżeli nawet istnieje pewne ryzyko co do zakresu robót
wykonawca powinien otrzymać informacje i dokumenty, pozwalające na przyjęcie założeń
kalkulacyjnych ekonomiczności kontraktu za zaoferowaną cenę. Zgodnie z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji, a
zgodnie z art. 29 ust. 2 tej ustawy zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się interpretować w
ten sposób, że opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników
wpływających na nią. Trafnie odwołujący zdiagnozował, iż wskazywane postanowienia SIWZ
w tym wzoru umowy w niniejszym postępowaniu świadczą, że obie wymienione wyżej
zasady wyrażone w ustawie Pzp nie zostały zachowane. Postanowienia te, zdaniem Izby
mogą powodować ograniczenie kręgu wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na
warunkach konkurencyjnych.
Stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp mogą mieć wpływ na wynik
postępowania, bowiem niezasadne wymagania zamawiającego mogłyby znacząco
ograniczyć ilość wykonawców, którzy zdecydują się na złożenie oferty w tym przetargu.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i
3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględniając
odwołanie może nakazać dokonanie czynności naruszającej przepisy ustawy, przy czym
zadaniem zamawiającego jest takie wypełnienie tego nakazu, aby zachowując spójność
dokumentacji przetargowej, doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych przez Izbę
naruszeń ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów
uiszczonego wpisu stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:
...

64

65
tel./fax 0 801 889 888, e-mail: redakcja@noweprzetargi.pl
Noweprzetargi 2009 - Wszelkie prawa zastrzeżone

Rejestr Instytucji Szkoleniowych nr 2.18/00040/2007
Wpis do ewidencji jednostek upoważnionych do organizowania i prowadzenia szkoleń w służbie cywilnej prowadzonej przez Urząd Służby Cywilnej w Warszawie